此案是否超出上诉期?/鲁开凌

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 02:11:08   浏览:8070   来源:法律资料网
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此案是否超出上诉期?

案情:
陈某诉孙某离婚一案,法院经审理后于2004年7月7日作出判决,并于7月12日将判决书送达给正在监狱服刑的被告孙某。2004年7月31日孙某向一审法院邮寄了上诉状,上诉状的书写日期为7月15日。一审承办法官在收到上诉状后,经审查认为孙某的上诉从其邮寄上诉状的时间看,已超出了上诉期。遂回复函告知上诉期已过。孙某在收到复函后,又回信称其是在7月15日即将上诉状写好交监狱管教人员邮寄,不知为何到7月31日才邮出,其是服刑人员,人身自由受限,故迟邮的责任不在其,其认为其上诉的时间应为书写上诉状的时间,即7月15日,故认为未过上诉期。
分歧:
针对上述事实,审判人员对该案是否超过上诉期存在不同的认识。
一种观点认为:孙某的上诉已过上诉期。因为其以邮寄的方式寄送上诉状,其上诉时间应以邮寄上诉状的邮戳日期为准,即7月31日,从判决书的送达到其上诉状的邮寄,已过十五日,此十五日是法定的不变期间,故孙某的上诉已过期。
一种观点认为:孙某的上诉未过上诉期。因为孙某身处监狱,人身自由受限,其上诉行为的传递并不能以自已的行为支配,根据孙某的陈述,其已于7月15日将上诉状交监管人员邮寄,而实际邮寄的日期却是7月31日,此拖延的责任不能归结在孙某头上,故可以视为孙某提出上诉的时间为7月15日,故其上诉未过期。
评析:
笔者对此有不同意见,笔者认为本案孙某的上诉是否超过上诉期,取决于孙某述称的其本人交寄上诉状的时间是否真实,如果孙某交寄的时间确是7月15日,则监管人员拖延投寄的行为相对孙某而言则构成抗辩的正当理由,法院应以孙某实际交监管人员投寄的时间作为其提出上诉的时间;若孙某说的不属实,其实际交寄的时间为7月31日,只是将上诉状书写的时间予以提前了或上诉状写的早但没有交寄,那么,孙某的上诉就应认定过了上诉期。这两种处理结果终究该适用哪种,这就需要案件的承办法官向孙某服刑地的监狱进行核实,只有经过核实后,才能作出正确地认定和处理,否则,亦不能排除孙某所说的7月15日交寄的陈述的虚假性。
处理结果:一审法院对该案最终是以孙某的上诉未过上诉期而予以送达催交上诉费通知书的。
鲁开凌 张辉
通联:江苏省睢宁县人民法院凌城法庭徐英杰


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劳动部关于颁发《职业技能鉴定规定》的通知

劳动部


劳动部关于颁发《职业技能鉴定规定》的通知
1993年7月9日,劳动部


各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局),国务院有关部委、直属机构劳动管理部门,
解放军总后勤部司令部、总参谋部军务部:
为了加强职业技能鉴定社会化管理,根据国务院批准的《工人考核条例》,我们制定了《职业技能鉴定规定》(以下简称《规定》),现予以颁发施行,并就有关问题通知如下:
一、各省、自治区、直辖市劳动行政部门和国务院行业主管部门要按照《规定》的要求,结合本地区、本部门实际情况,制定《职业技能鉴定实施办法》,经劳动部批准后实施。要加强对职业技能鉴定工作的综合管理,在原有考核领导组织和专业考评组织基础上,统筹规划、合理布局、严格条件,经过试点,分批组建职业技能鉴定站(所)。
二、各省、自治区、直辖市劳动行政部门和国务院有关行业主管部门,对尚未实行《国家职业技能标准》的工种,可按现行《工人技术等级标准》、《技师考评条件》在各自鉴定的工种范围内,组织行业专家、名师统一编制鉴定试题,但不允许职业技能鉴定站(所)自行编制鉴定试题。
三、各省、自治区、直辖市劳动行政部门和国务院行业主管部门要加强考评员的管理,制定考评员聘用管理办法。职业技能鉴定指导中心要加强考评员资格培训、鉴定工作。
四、职业技能鉴定许可证,职业技能鉴定站(所)标牌,考评员资格证书和胸卡由劳动部规定统一规格和式样,各省、自治区、直辖市劳动行政部门和国务院有关行业主管部门劳动机构负责印制。
五、企业、事业单位和职工个人自愿参加由相应的职业技能鉴定站(所)组织的职业技能鉴定。各级劳动行政部门和考核组织不得强行规定或要求企业、事业单位和职工进行职业技能鉴定。
六、根据《规定》的要求,各省、自治区、直辖市劳动行政部门和国务院有关行业主管部门劳动管理机构,要加强对职业技能鉴定工作的组织领导,抓紧做好职业技能鉴定社会化管理的各项基础工作;选择一些社会通用、覆盖面广的工种(专业)进行试点。在职业技能鉴定工作中,要充分发挥行业(部门)的作用,树立为企业和劳动者服务的观念,协调好各方面的关系,使职业技能鉴定社会化管理工作顺利开展。

职业技能鉴定规定

第一章 总 则
第一条 为适应社会主义市场经济发展的需要,进一步完善职业技能鉴定制度,实现职业技能鉴定的社会化管理,促进职业技能开发,提高劳动者素质,根据《工人考核条例》,制定本规定。
第二条 本规定所称职业技能鉴定是指对劳动者进行技术等级的考核和技师、高级技师(以下统称技师)资格的考评。
第三条 职业技能鉴定实行政府指导下的社会化管理体制。
(一)劳动部综合管理全国职业技能鉴定工作,制定规划、政策和标准;审查批准有关行业的职业技能鉴定机构。
(二)各省、自治区、直辖市劳动行政部门综合管理本地区职业技能鉴定工作,审查批准各类职业技能鉴定指导中心和站(所),制定以下有关规定和办法:
1.参加技能鉴定人员的申报条件和鉴定程序;
2.专业技术知识、操作技能考核办法;
3.考务、考评人员工作守则和考评小组成员组成原则及其管理办法;
4.职业技能鉴定站(所)考场规则;
5.《技术等级证书》的印鉴和核发办法。
(三)职业技能鉴定指导中心负责组织、协调、指导职业技能鉴定工作。
(四)职业技能鉴定站(所),具体实施对劳动者职业技能的鉴定。
第四条 本规定适用于各级劳动行政部门和各级职业技能鉴定指导中心、职业技能鉴定站(所)。

第二章 职业技能鉴定机构
第五条 劳动部所属职业技能鉴定指导中心主要职责是:参与制定国家职业技能标准和组建国家职业技能鉴定题库;开展职业分类、标准、技能鉴定理论研究及咨询服务;推动全国职业技能竞赛活动。
第六条 各省、自治区、直辖市劳动行政部门所属职业技能鉴定指导中心主要职责是:组织本地区职业技能鉴定工作和具体实施考评员的资格培训;开展职业技能鉴定有关问题的研究和咨询服务;推动本地区职业技能竞赛活动。
第七条 经劳动部批准,有关行业可建立行业的职业技能鉴定指导中心,主要职责是:参与制定国家职业技能标准以外非社会通用的本行业特有工种的职业技能标准;组织本行业特有工种的职业技能鉴定工作和考评员的资格培训;开展职业技能鉴定及有关问题的研究和咨询服务;推动本行业的职业技能竞赛活动。
第八条 职业技能鉴定指导中心是事业性机构,在管理上实行中心主任负责制。
第九条 职业技能鉴定站(所)是具体承担对待业人员、从业人员、军地两用人才、各级各类职业技术院校和其他职业培训机构的毕(结)业生,进行职业技能鉴定的事业性机构。在管理上实行站(所)长负责制。

第三章 职业技能鉴定的组织和实施
第十条 建立职业技能鉴定站(所)。
(一)建立职业技能鉴定站(所)的条件是:
1.具有与所鉴定工种(专业)及其等级或类别相适应的考核场地和设备;
2.具有与所鉴定工种(专业)及其等级或类别操作技能考核相适应的、符合国家标准的检测仪器;
3.有专(兼)职的组织管理人员和考评员;
4.有完善的管理办法。
(二)申请建立职业技能鉴定站(所)的单位,根据上述条件和省、自治区、直辖市的具体规定,报当地劳动行政部门审查批准并由其发给《职业技能鉴定许可证》,明确鉴定的工种(专业)范围、等级和类别,同时授予统一的职业技能鉴定站(所)标牌。
(三)鉴定技术等级的职业技能鉴定站(所),由省、自治区、直辖市劳动行政部门规定审批权限;鉴定技师资格的职业技能鉴定站(所),由省、自治区、直辖市劳动行政部门审批,并报劳动部备案。
(四)行业特有工种的职业技能鉴定站(所),一般由省、自治区、直辖市劳动行政部门审批;跨地区的行业特有工种的职业技能鉴定站(所)和中央、国家机关、解放军各总部机关直属单位的职业技能鉴定站(所),由劳动部审批。
第十一条 职业技能鉴定站(所),享有独立进行职业技能鉴定的权利,有权拒绝任何组织或个人更改鉴定结果的非正当要求。
第十二条 劳动部组织有关行业或单位的专家、名师,根据现行《工人技术等级标准》和《国家职业技能标准》,统一编制职业技能鉴定试题,建立职业技能鉴定题库。
第十三条 职业技能鉴定站(所),必须遵守劳动行政部门的有关规定、实施办法。职业技能鉴定试题必须从国家规定的试题库提取,不得自行编制试题。
第十四条 职业技能鉴定站(所),应受理一切符合申报条件、规定手续人员的职业技能鉴定,要严格执行考评员对其亲属的职业技能鉴定回避制度。
第十五条 职业技能鉴定的对象:
(一)各类职业技术学校和培训机构毕(结)业生,凡属技术等级考核的工种,逐步实行职业技能鉴定;
(二)企业、事业单位学徒期满的学徒工,必须进行职业技能鉴定;
(三)企业、事业单位的职工以及社会各类人员,根据需要,自愿申请职业技能鉴定。
第十六条 申报职业技能鉴定的单位或个人,可向当地职业技能鉴定站(所)提出申请,由职业技能鉴定站(所)签发准考证,按规定的时间、方式进行考核或考评。
第十七条 国家实行职业技能鉴定证书制度。
(一)对技术等级考核合格的劳动者,发给相应的《技术等级证书》;对技师资格考评合格者,发给相应的《技师合格证书》或《高级技师合格证书》;
(二)《技术等级证书》、《技师合格证书》和《高级技师合格证书》是劳动者职业技能水平的凭证,同时,按照劳动部、司法部劳培字〔1992〕1号《对出国工人技术等级、技术职务证书公证的规定》,是我国公民境外就业、劳务输出法律公证的有效证件;
(三)上述证书由劳动部统一印制,劳动行政部门按规定核发。
第十八条 单位或个人申报职业技能鉴定,均应按照规定交纳鉴定费用。
(一)职业技能鉴定费用支付项目是:组织职业技能鉴定场地、命题、考务、阅卷、考评、检测及原材料、能源、设备消耗的费用;
(二)职业技能鉴定收费标准,由省、自治区、直辖市劳动行政部门按照财政部、劳动部(92)财工字第68号《关于工人考核费用开支的规定》,商当地财政、物价部门做出具体规定。

第四章 职业技能鉴定考评员
第十九条 职业技能鉴定考评员必须具有高级工或技师、中级专业技术职务以上的资格;鉴定技师资格的考评员必须具有高级技师、高级专业技术职务的资格。
第二十条 考评员由职业技能鉴定指导中心进行资格考核,由劳动行政部门核准并颁发考评员资格证书和带有本人照片的职业技能鉴定资格胸卡。
第二十一条 鉴定技术等级的考评员资格认定和合格证书的核发权限,由省、自治区、直辖市劳动行政部门具体规定;鉴定技师资格的考评员资格认定和合格证书的颁发,由省、自治区、直辖市劳动行政部门核准。
第二十二条 职业技能鉴定站(所)要在取得考评员资格证书的人员中聘任相应工种、等级或类别的考评员,聘期三年,并应采取不定期轮换、调整考评员的方式组成专业考评小组。
第二十三条 考评员要严格遵守考评员工作守则和执行考场规则。

第五章 罚 则
第二十四条 劳动行政部门对职业技能鉴定机构实行监督、检查。
第二十五条 职业技能鉴定指导中心和职业技能鉴定站(所)的工作人员,在职业技能鉴定工作中弄虚作假、徇私舞弊的,视情节轻重,由其所在单位根据人事管理权限给予行政处分,并停止其在指导中心或鉴定站(所)的工作;考评人员如有上述行为者,吊销考评员资格证书。
第二十六条 违反本规定第十三条、第十四条和第十八条(二),造成不良影响的职业技能鉴定站(所),由劳动行政部门吊销其《职业技能鉴定许可证》;对乱收费的,没收其非法所得费用。没收的费用,专项用于职业技能鉴定事业。
第二十七条 违反本规定第三条(二)中第五项和第十七条(三),伪造、仿制或滥发《技术等级证书》、《技师合格证书》、《高级技师合格证书》的,除宣布其所发证书无效外,还应视情节轻重,由其上级主管部门或监察机关对主要责任者给予行政处分;对其中通过滥发证书获取非法收入的,应没收其非法所得,并处以非法所得五倍以下的罚款;构成犯罪的,应依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十八条 本规定由劳动部负责解释。
第二十九条 本规定自颁发之日起施行。


《个体工商户名称登记管理办法》释义

卫勇


第一条 为了加强个体工商户名称的登记管理,规范个体工商户名称的使用,维护经营者和消费者的合法权益,保护个体工商户名称所有人的合法权利,根据有关法律、行政法规,制定本办法。
【释义】一是立法目的的规定,有四点,加强管理,规范使用,维护权益, 保护权利;二是立法依据的规定,具体是民法、城乡个体暂行条例、企业名称登记管理规定及其实施办法,规定属于行政法规,办法属于部门行政规章。
第二条 个体工商户可以不使用名称。个体工商户决定使用名称的,该名称的登记注册适用本办法。
【释义】个体工商户名称自愿使用的选择权的规定。有前置许可必须使用的的除外。
第三条 国家工商行政管理总局主管全国个体工商户名称的登记管理工作。
省、自治区和直辖市工商行政管理局负责本地区个体工商户的名称登记管理工作。
县(市)工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局是个体工商户名称的登记机关。登记机关可以委托工商行政管理所以登记机关名义办理个体工商户名称登记。
【释义】名称登记管辖权限分工。一是国家局、省级局是名称抽象行政行为的管理机关;县级局是名称的具体行政行为的登记机关;地级市局在此职能好像空缺。从此看,个体名称是采取的分级管理、统一登记,即只是县级局登记核准,和企业名称的分级登记管理的原则不同;二是工商所可以受托登记个体名称,作为一个独立的行政许可种类,亦应单独委托。
第四条 登记机关有权纠正已登记注册的不适宜的个体工商户名称,上级机关有权纠正下级机关已登记注册的不适宜的个体工商户名称。
【释义】登记机关享有不适宜名称的认定权,需要特别注意的是,不是登记了错误的名称或者说不合法的名称,而是不适宜的名称,因为预先核准是对在先申请权、在先使用权、在先注册权的保护,不适宜名称的认定要结合具体情况认定 ;上级对下级享有的领导管理权,就个体名称来说,就是地市级局纠正县区级局登记的不适宜的名称;
第五 条个体工商户决定使用名称的,应当向登记机关提出申请,经核准登记后方可使用。
一户个体工商户只准使用一个名称。
【释义】名称使用的前提和限制。前提是核准并经登记注册后才能使用,且只能使用一个,以免混淆或者误导。
第六条 个体工商户名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。
【释义】名称的构成,个体必须是依次序组成,而企业名称在相关法条中还明确规定有特殊情形,如字号后的使用,但是不作为行政区划,这一点应注意。
第七条 个体工商户名称中的行政区划是指个体工商户所在县(市)和市辖区名称。行政区划之后可以缀以个体工商户经营场所所在地的乡镇、街道或者行政村、社区、市场名称。
【释义】对行政区划的规定。从此条看,似乎个体的名称只能以县级行政区划作为个体名称的行政区划,单独的市级行政区划或者省市县连用的区划不能用作个体名称的行政区划,就这一点有些省级局作出了明确的规定禁止,有些省作出了特别规定,满足一定的条件后可以,这一点和企业名称不同。另外,似乎市辖区名称可以单独作为个体名称的行政区划使用。这一点和企业名称也不同,企业名称实施办法明确规定,市辖区的名称不能单独作为企业名称中的行政区划,必须和市行政区划连用。但是,根据宪法、国务院组织法的规定,市辖区和市的行政区划应该连用。所以此规定市辖区作为个体户名称的行政区划单独使用不宜。县级以上为行政区划,以下虽然非行政区划,但是根据大多数个体户的经营地域范围一般较小的特点,明确规定也可核准在名称中。就行政区划来说,个体名称必须使用行政区划,而企业在特殊情形时,名称可以不使用行政区划。
第八条 经营者姓名可以作为个体工商户名称中的字号使用。
县级以上行政区划不得用作字号,但行政区划的地名具有其他含义的除外。
【释义】字号使用的规定。
(一)就本条的规定内容而言,需要注意二点,一是姓名可作字号,但是姓氏不能,姓名具有相对专用的特点,而姓氏不具有;而是县级以下非行政区划的地名,可以作字号,但是不得限制他人合理范围内的使用。
(二)就本条没有规定,而这似乎又意在其中的内容而言,也需要注意二点,一是字号仅由文字(汉字或者民族文字)组成的观点,企业名称规定及其办法就是这一理念;二是个体名称办法没有对字号使用数字作出禁止性的具体规定,办法第十一条的禁止性规定,和企业名称管理规定综合比照,少了“数字”这一内容,即《办法》未明确禁止在名称中使用阿拉伯数字。加之,总局就本《办法》答记者问中的一个示例,并做了说明。认为使用数字可以更好的表达鲜明的个性,数字的字号更具特色,能够更好的进行宣传,符合传统商业习惯,只要不使用“部队番号”等可能对公众造成欺骗或者误解的数字组合,即可行。偶认为,数字的字号不一定有前述的特点,并且此规定违反了上位法,一是认为违反了《通用语言文字法》第十四条“下列情形,应当以国家通用语言文字为基本的用语用字:(四)企业事业组织名称;”的规定, 这是法律进行的明确规定;二是违反了《企业名称登记管理规定》这一行政法规第八条的规定和第九条列举的具体规定。根据《立法法》的规定,可以有两种认识,一是汉字的使用规定,应由全国人大以法律的形式进行规定,国家局没有权限作出文字使用的例外规定,有超越职权的行为;二是作为下位法的办法违反上位法的规定,在司法过程中,部门规章参照适用的效力导致不予适用的结果,从而引起行政和司法的冲突,名称登记注册人的权利保护的立法目的落空。
(三)就本条没有规定,也似乎意在其中的内容而言,就是字号由几个文字组成的问题。依据上述没有禁止即允许的原则看,个体的名称中,一个文字或者一个数字也可作为字号。但是在理论和务实中,不言而喻,这个答案应该是否定的!
个体工商户名称中的行业应当反映其主要经营活动内容或者经营特点,其行业表述应当参照《国民经济行业分类》的中类、小类行业类别名称或具体经营项目。 
【释义】行业表述的规定。一是要反映主要经营行业,二是要表述宜按分类中的中、小行业类别核定。
第十条 个体工商户名称组织形式可以选用“厂”、“店”、“馆”、“部”、“行”、“中心”等字样,但不得使用“企业”、“公司”和“农民专业合作社”字样。
【释义】组织形式的规定。对一些申请使用登记机关未曾核准使用过的新字或新字词表述组织形式的,应分析其是否违反法律、法规的规定,是否明确易懂,是否会使公众无法理解或引起外人误解,是否能为公众接受等因素,结合具体的经营情况核定,不宜一概的否定,认定为不适宜的名称,也不能一概的肯定,在具体工作中,一般宜从严掌握。
第十一条 个体工商户名称不得含有下列内容和文字:
(一)有损于国家、社会公共利益的;
(二)违反社会公序良俗,不尊重民族、宗教习俗的;
(三)可能对公众造成欺骗或者误解的;
(四)外国国家(地区)名称、国际组织名称;
(五)政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社团组织名称及其简称、部队番号;
(六)“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”字词;
(七)汉语拼音、字母、外国文字、标点符号;
(八)不符合国家规范的语言文字;
(九)法律、法规规定禁止的其他内容和文字。
【释义】名称的禁止性规定。名称中,包括各组成部分均应遵守此规定,而不是一般仅仅特指的字号的内容和文字。
第十二条 个体工商户申请办理名称登记,经营范围涉及登记前置许可的,应当申请名称预先核准。申请人应当以登记机关核准的名称报送有关部门办理前置审批手续。
经营范围不涉及前置许可,可以申请名称预先核准,也可以与个体工商户设立或者变更登记一并申请办理。
登记机关办理名称预先核准,不得收取费用。
【释义】名称申请原则的规定。有经营项目的前置许可的必须预先申请,没有的,可不申请或者不预先申请。
第十三条 申请个体工商户名称预先核准,应当由申请人或申请人委托的代理人向经营场所所在地的登记机关提交以下材料:
(一)个体工商户名称预先核准申请书;
(二)经营者的身份证明;