对我国地方物业管理立法的反思

浙江民禾律师事务所 胡杰丰


自从1994年深圳颁布我国第一部物业管理地方法规《深圳经济特区住宅区物业管理条例》以来，到目前我国绝大多数省、自治区、直辖市和较大城市（包括省会城市和计划单列市）已制定了自己的物业管理条例，各地还在此基础上制定了很多的规章和行业管理规范，基本建立了比较完善的物业管理法规体系，对促进各地的物业管理的快速发展提供了有力保障。但是我们也看到，各地进行地方性立法的过程中，主要依靠借鉴发达国家与地区特别是我国港台地区物业管理立法，很多法律制度不符合当地物业管理发展的实际，操作性不强，有些条款还与国家的有关法律法规不相一致，并且过多强调了政府的行政主导地位，而对本应重点保护的业主权利却不够突出，本文主要对这种现象进行反思并提出完善地方物业管理立法的对策。
一、各地立法口径不一，规范相互冲突
各地的物业管理条例大多出台在全国《物业管理条例》（以下简称条例）之前，由于各地物业管理发展的水平不一，立法者对物业管理立法的理解不一致，各地制定出来的物业管理条例五花八门，在名称上有的称为“物业管理条例”（如杭州），有的称为“住宅区物业管理条例”（如深圳），有的称为“居住物业管理条例”（如上海），有的称为“城市住宅区物业管理条例”（如湖南）等。在内容上也是大相径庭，对很多事项甚至做出了相反的规定，如杭州规定“决定聘用或解聘物业管理企业”的职权属于业主大会，而深圳则规定聘请物业管理公司的职权属于业主委员会，两市对业主委员会职权的规定明显冲突；在业主投票权的计算方面，广东规定住宅按每户计算投票权，而深圳则规定各类房屋按建筑面积每十平方米计算为一票，省与市的规定相互冲突。就是地方条例内部也有诸多矛盾之处，如深圳物业条例第十四条规定“业主委员会委员由业主大会在业主中选举中产生”，同条中却又规定“业主委员会可聘请派出所、居民委员会等有关单位的人员担任业主委员会委员”。那么聘请的委员以什么身份担任委员？其在业主委员会中所占的比例是多少？这类委员行使什么职权？多种问题随之产生。同样，深圳条例在第十九条规定业主委员会有权采取公开招标方式聘请物业管理公司对住宅区进行物业管理，但在第二十六条又规定“住宅区开始入住后两年内……业主委员会应与开发建设单位签订委托管理合同，并行使本条例规定的各项职责，但不得终止委托合同；开始入住两年后……原开发建设单位在同等条件下可以优先承包管理”，后者是对前者的明确否定。类似的矛盾几乎每一部地方物业管理条例中都或多或少存在，这不仅造成各地的物业管理条例相互冲突，就是同一部条例内部也难以协调，并与《条例》的规定明显不一致，破坏了我国物业管理立法的统一性。
二、强制性规范过多，业主自治原则体现不够
与《条例》相比，各地的物业管理条例一般都明确规定“业主对物业实施自治管理”或“实行业主自治与专业服务相结合”，但是在具体的法律制度中，保障业主的自治管理权利方面的规定并不完善，往往用强制性条款限制业主的权利。如上海规定“业主或者业主委员会应当委托一个物业管理企业管理物业”，湖南规定首次业主会应当讨论“确定物业管理服务企业”，其他省市的条例虽然没有明确规定业主聘请物业管理企业管理物业，但很多条款都体现了这种精神。在首次业主大会的召开方面，很多省市的条例规定由政府主管部门负责召集首次业主大会或者负责成立业主大会筹备组，而业主自己却没有权利组织成立自治组织。在监督业主大会、业主委员会履行职责方面，政府也可以直接进行干预和管理，如深圳在业主管理委员会规则中就规定：“各区主管部门应经常检查考核各管委会的运作情况，定期组织各管委会人员学习物业管理法规政策和业务知识；及时派员出席或主持业主大会或管委会的重要会议；纠正或撤销业主大会或管委会作出的不符合法规政策的决议、决定；对运作管理混乱、严重影响工作或侵害多数业主权益的管委会，应当及时主持改组或重新组织选举。”此外，深圳市、区主管部门还有权决定管委会委员及执行秘书的停任、任免、撤换、增减（深圳已经几次发生行政主管部门直接发文免除业主委员会主任职务的案例），并且业主委员会的重要会议应当“应当报请市、区主管部门派员出席并指导工作”。从这些规定可以看出，本来属于业主自治范围内的事务，却都要通过行政权力进行主导，这能说不是对业主自治权利的干涉吗？在其他省市物业管理立法中也同样存在相似的问题，强行性规范过多，如各地普遍规定物业管理区域必须聘请物业管理公司进行管理，业主委员会必须与物业管理公司签订根据“示范文本”制定的格式、内容缺乏灵活性的物业管理委托合同等。
三、对业主委员会的定位不规范
在业主委员会的定位方面，各地也有很大区别，没有理顺业主委员会于业主大会的关系。如上海、杭州规定“业主委员会是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施管理的自治组织”，湖南、天津规定“业主委员会是业主会的办事机构”，江苏在国家《物业管理条例》颁布后进行了修改，因此对业主委员会的定位与《条例》一致，规定“业主委员会是业主大会的执行机构”，另外还有不少省市对业主委员会的性质没有明确“说法”，但是从业主委员会的职权来看也明显与《条例》不一致。
各地物业管理立法的另外一大特点就是对业主委员会的权力非常集中，而忽视了业主大会的作用。如上海、深圳、杭州等地规定业主委员会有权“选聘或解聘物业管理企业”、“负责物业维修基金的筹集、使用和管理”、“审定物业管理企业的物业管理服务年度计划、财务预算和决算”等。这些事项属于涉及全体业主利益的重大事项，理应由业主自治的最高机构——业主大会来做出决定，并且《条例》也明确规定这些事项属于业主大会的职权范围，而不属于业主委员会。业主委员会权力过大，并没有相应的监督措施，以致业主委员会滥用权力案件时有发生，损害了其他业主的利益。
我国各省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规以及人民政府制定的规章都是国务院制定的行政法规的下位法，根据下位法不得与上位法相抵触的原则，各地的物业管理立法不得与《条例》相抵触，否则无效，制定机关应当及时修改或者废止。所以，对各地的物业管理法规进行修改已是当务之急，笔者认为修改时应当注意以下方面：
一、统一条例的标题和基本法律概念。从维护法制统一的角度出发，各地的条例统一称为《ｘｘ省（市）物业管理条例》为宜，这样有利于地方立法与国家立法保持一致性，也有利于地方法规对实行物业管理的各种物业形态保持普遍的的效力，还有利于法规的名称与内容相一致（各命名为《住宅区物业管理条例》的地方都规定其他物业形态的管理参照条例执行）。物业管理法规中的一些基本概念的涵义如业主、使用人、物业管理、业主大会、业主委员会、共用部位、共同设施设备等也要进行统一，并与《条例》的相关规定保持一致，避免出现人们无所适从的局面。
二、科学设置政府权力与业主权利的边界。我国政府机关目前正在进行“精简放权”，其目标就是要科学设置公权力与私权利的边界，从“全能政府”转向“有限政府”，在物业管理立法中也应体现这一趋势，裁减强制性条款，而增加对业主自治的授权性条款，科学设置政府权力与业主权利的边界，行政主管部门不直接干预业主自治范围内的事务，主要负责对物业管理活动进行监督。
三、突出业主在物业管理中的主体地位。业主对物业的管理权利直接来源于宪法、民法对财产所有权的规定，因此各地的立法应当突出业主在物业管理中的主体地位，保障业主对物业管理方式的选择权，为实现业主自治创造条件。另外，在业主大会和业主委员会的成立、召集的程序方面也应突出业主的主体地位，规定业主有权自主成立业主大会和业主委员会。
四、理顺业主委员会与业主委员会的关系，确立业主大会法律主体地位。鉴于各地对业主大会和业主委员会的定位相互矛盾，要与《条例》相一致，就应当规范业主大会与业主委员会的关系，对业主大会和业主委员会的职权进行调整，增加业主大会的职权，业主委员会作为执行机构负责业主大会日常工作。因为《条例》没有对业主大会的法律地位作出明确规定，地方立法可以根据本地实际作出适当规定，笔者认为应当确认业主大会的业主自治组织地位，并赋予其独立的法律主体资格，以便于其行使自治权利，


广东省佛山市人民政府办公室


佛府办[2006]360号


关于印发《佛山市流动人员计划生育管理服务实施细则》的通知



各区人民政府,市府直属各单位:

经市政府同意，现将贯彻落实市政府《佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法》(佛府〔2006〕12号)的配套文件《佛山市流动人员计划生育管理服务实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。







二○○六年十一月十四日



佛山市流动人员计划生育

管理服务实施细则



第一章 总 则



第一条 为进一步落实“以流入地管理为主，流出地紧密配合”的流动人口计划生育管理工作机制，加强我市流动人员和出租屋计划生育管理服务工作，稳定低生育水平，促进人口与经济、社会的协调发展，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《流动人口计划生育工作管理办法》、《流动人口计划生育管理和服务若干规定》、《广东省人口与计划生育条例》、《广东省流动人口计划生育管理办法》等有关法律、法规、规章和《佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法》，制定本实施细则。

第二条 离开常住户口所在地进入本市行政区域内拟居住30日以上的18—49周岁女性育龄人员（含居住在本市出租屋内的女性育龄人员），以及在本市行政区域内的房屋出租人（以下简称出租人）、招聘雇用流动女性育龄人员的用工单位或雇主均属流动人员计划生育管理服务的对象。

第三条 流动人员计划生育工作实行分类管理，已婚育龄妇女是流动人员计划生育管理和服务的重点对象；对未婚女性人员要作登记验证，提供计划生育宣传教育咨询服务；对男性流动人员，提供相应的计划生育宣传教育和咨询服务。

第四条 流动人员计划生育管理服务工作，实行现居住地和户籍所在地人民政府共同管理、以现居住地管理为主的原则。现居住地人民政府应将流动人员计划生育工作纳入本地区经常性管理和服务范围，实行与户籍人口同宣传、同服务、同管理、同考核。

流动人员的计划生育管理服务工作坚持“谁出租谁负责、谁经营谁负责、谁用工谁负责”的原则。



第二章 机构和职责



第五条 各镇（街道）人民政府、村（居）委会是本辖区流动人员计划生育管理与服务的直接责任单位，应将流动人员计划生育管理服务工作纳入现居住地人口与计划生育目标管理责任制考核中。

第六条 各级人口计生部门负责开展对流动人员、出租人、用工单位、雇主等的计划生育宣传教育，查验有关计生证件，检查流动人员计划生育情况、督促避孕节育措施的落实，提供计划生育技术服务，对违反人口和计划生育法律、法规及有关规定的流动人员、出租人、用工单位、雇主等进行处理，对本细则的实施进行指导和监督检查。

第七条 各级流动人员和出租屋管理服务办公室（以下简称“流管办”）、流动人员和出租屋管理服务站（以下简称“服务站”）受人口计生部门委托，配合各级人口计生工作机构，负责本辖区内流动人员和出租屋、招聘雇用流动女性育龄人员的用工单位或雇主等计划生育管理服务工作的具体实施。

第八条 镇（街道）人口计生工作机构职责：

（一）负责对协管员进行计划生育管理服务工作职能培训。

（二）指导、督促服务站落实对流动人员、出租人、用工单位、雇主的计划生育管理与服务工作。

（三）配合查处流动人员和出租人、用工单位、雇主等违反人口计划生育法律、法规、规章的行为。

第九条 村（居）委会服务站的计划生育工作职责：

（一）向流动人员、出租人、用工单位、雇主等宣传人口与计划生育法律、法规，提供咨询服务。

（二）掌握流动育龄女性人员的婚育动态，通报村（居）委会人口计生办，实行跟踪管理与服务，督促落实出租人、用工单位、雇主等与村（居）委会建立计划生育责任管理制度。

（三）受人口计生部门委托，为流动女性育龄人员查验《流动人口婚育证明》（以下简称《婚育证明》）、《广东省计划生育服务证》（以下简称《服务证》），对无户籍地相关计划生育证明的，发给《限期办理计划生育证明通知书》，督促其及时办理并交验户籍地签发的《婚育证明》、《服务证》。

（四）配合镇（街道）、村（居）委会人口计生工作机构组织开展流动人员已婚育龄妇女查环查孕和生殖健康检查工作，配合查处流动人员和出租人、用工单位、雇主等违反人口计划生育法律、法规、规章的行为。

第十条 协管员计划生育工作职责：

（一）采集登记流动人员已婚育龄妇女计划生育信息资料，查验《婚育证明》、《服务证》，协助村（居）委会人口计生办开展查环查孕、生殖健康检查工作和落实避孕节育措施。

（二）经常向流动人员和出租人、用工单位、雇主等宣传人口与计划生育方针、政策，发现怀孕女性人员和当年出生人员及时报告同级人口计生部门。

（三）督促出租人与村（居）委会签订《计划生育责任书》。



第三章 流动人员和房屋出租人的义务



第十一条 流动女性育龄人员应当履行的义务：

（一）流动女性育龄人员必须持有《服务证》或《婚育证明》，并在到达现居住地15日内到服务站办理查验证登记手续，填报流动女性育龄人员计划生育信息资料，无户籍地相关计划生育证明的，须在规定的4个月期限内补办户籍地发放的相关计生证明。接受现居住地计划生育管理服务。

（二）现孕、当年有生育行为的已婚育龄妇女，必须持有户籍地乡（镇）或街道人口计生部门出具的相关的生育服务证或准生证。

（三）流动人员已婚育龄妇女应按规定参加一年3次的孕情检查和生殖健康检查；已生育者应及时采取以下避孕节育措施：已生育1个子女的，应首选使用宫内节育器；已生育2个以上子女的，应首选结扎措施；不符合政策怀孕的，应及时落实补救措施。

（四）如实申报本人婚育、节育情况，违反政策生育的，按《社会抚养费征收管理办法》有关规定执行。

第十二条 房屋出租人应当履行的义务：

（一）与村（居）委会签订《计划生育责任书》；委托代理人管理出租屋的，代理人应与出租屋主承担相应的法律责任。

（二）主动向租住人员宣传人口与计划生育政策、法规。

（三）配合协管员做好租住人员中女性育龄人员的计划生育日常管理工作。

（四）出租人不得向没有《婚育证明》、《服务证》的流动女性育龄人员出租房屋，发现承租人或居住人员怀孕或生育的，及时向服务站报告，并协助处理。

（五）承租人有下列情形之一，出租人应当停止租赁及时收回房屋：

1、拒不履行避孕节育和孕情检查义务的。

2、未按规定交验《婚育证明》、《服务证》或经查验证明不合格的，逾期不补办户籍地相关计生证明的。

3、不符合政策规定怀孕或生育的。

4、违反人口计划生育法律、法规、规章的其他情形。



第四章 监督和处罚



第十三条 各级流管办和服务站应当加强对协管员的教育和监督管理，严格依照有关法律规定和程序执行本实施细则。

第十四条 流动女性育龄人员未办理或不交验《婚育证明》或《服务证》的，经服务站通知后，逾期仍拒不补办或者拒不交验《婚育证明》或《服务证》的，根据《广东省人口与计划生育条例》第六十三条规定给予警告，可以并处500元以下的罚款，该处罚由现居住地县级以上人口计生行政部门执行。

第十五条 流动女性育龄人员虚报瞒报本人婚育节育情况，骗取《婚育证明》的，根据《广东省流动人口计划生育管理办法》第十六条第三款，由当地人口计划生育行政管理部门处以1000元以上3000元以下罚款。

第十六条 发现出租人或承租人、用工单位等藏匿违反计划生育对象，造成政策外生育的，服务站应及时报告同级人口计生部门，进行批评教育予以制止。根据《广东省流动人口计划生育管理办法》第十六条第四款，由当地人口计划生育行政管理部门处以1000元以上3000元以下罚款。

第十七条 出租人、租住人员等威胁、殴打、报复服务站管理人员，或拒绝、阻碍工作人员依法查验证件、执行公务，构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十八条 服务站管理人员在协助落实流动人口和出租屋计划生育管理与服务工作中，不履行职责，滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，弄虚作假，包庇、纵容、窝藏违反计划生育人员，根据《广东省人口与计划生育条例》由有关部门依法处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。



第五章 附则



第十九条 本实施细则自公布之日起施行。