承德市人民政府关于印发承德市物业管理办法的通知

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承德市人民政府关于印发承德市物业管理办法的通知

河北省承德市人民政府


承德市人民政府关于印发承德市物业管理办法的通知



各县、自治县、区人民政府,开发区管委会,市政府各部门,各有关单位:

经市政府研究同意,现将《承德市物业管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。





二O一二年三月二十日




承德市物业管理办法


第一章 总 则

第一条 为了规范物业管理服务活动,维护业主、物业服务企业和相关单位的合法权益,保障物业共用部位、共用设施设备的正常使用和运行,改善居民的生活环境,根据《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的物业管理经营活动适用本办法。

本办法所称物业管理,是指业主自行或者通过他人对物业管理区域内的建筑物、构筑物及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护环境卫生和相关秩序的活动。

物业管理分为标准物业管理和准物业管理。标准物业管理是指物业管理区域内业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定进行的物业管理。准物业管理是指除标准物业管理之外的其他形式的物业管理。

第三条 市住房和城乡建设局是全市物业管理行政主管部门,负责全市物业管理活动的监督管理工作,其主要职责是:根据有关法律、法规、规章拟定物业管理的规范性文件;负责本市物业服务企业的资质管理;指导县、区物业管理行政主管部门工作;监督、检查物业管理经营活动,规范物业管理市场;归集、管理市区住宅专项维修资金;组织开展物业管理从业人员培训。

第四条 各县、区住房和城乡建设局是本县、区物业管理行政主管部门,负责本县、区物业管理活动的监督管理工作,其主要职责是:贯彻落实物业管理法规、规章、政策;负责前期物业管理招投标和物业管理区域确认工作;负责前期物业服务合同和临时管理规约备案工作;负责物业服务企业资质的初审工作;负责新建住宅与配套设施交付使用管理;监督物业管理用房配置和使用;处理业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉;归集本县住宅专项维修资金;指导街道办事处(乡、镇人民政府)、社区居民委员会有关物业管理工作。

第五条 各街道办事处(乡、镇人民政府)具体指导辖区内业主大会筹备、召开、选举和备案工作,监督、指导和协调业主大会和业主委员会的日常活动,召集物业管理联席会议,协调处理物业管理中遇到的重大紧急事件。居民(村民)委员会协助街道办事处(乡、镇人民政府)开展物业管理相关工作,在业主委员会不能正常履行职责时,代为履行部分职责。

第六条 物价、规划、城管、环保、工商、财政、林业、卫生、水务、公安、民政、电力、通讯等部门按照各自职责,协同实施本办法,做好物业管理区域内的相关工作。

第二章 业主、业主大会及业主委员会

第七条 房屋的所有权人为业主。与住宅物业所有权人长期居住的家庭成员、组织机构的法人代表均可以认定为业主。

第八条 业主享有《物权法》、《物业管理条例》规定的权利,履行规定的义务。业主委托非家庭成员的使用人为代理人的,除没有被选举权外,享有业主的其他权利。

第九条 业主大会由物业管理区域内的全体业主组成,代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权利,履行相应的义务。

业主委员会由业主大会依法选举产生,履行业主大会赋予的职责,执行业主大会决定的事项,接受业主的监督。

第十条 成立业主大会、选举业主委员会及其开展物业管理活动,要遵从建设部《业主大会和业主委员会指导规则》的规定。

第三章 开发建设单位和物业服务企业

第十一条 开发建设单位在物业管理活动中享有以下权利:

(一)依法制定前期物业管理实施方案,开展前期物业管理招标活动,监督物业服务企业前期物业服务质量;

(二)依法参与业主大会的筹备工作;

(三)以未出售物业业主的身份享有业主的相关权利;

(四)依法享有的其他权利。

第十二条 开发建设单位应移交权属明确、资料完整、质量合格、功能完善、配套齐全的物业,在物业管理活动中承担以下义务:

(一)按规定配置物业服务用房,申请确认物业管理区域;

(二)承担物业保修期限和保修范围内的维修责任;

(三)在房屋买卖合同附件中约定前期物业管理的有关内容;

(四)制定、明示临时管理规约,并取得物业买受人的书面承诺;

(五)按规定选聘、续聘物业服务企业;

(六)向物业服务企业移交有关资料;

(七)向专业经营单位移交有关设施设备;

(八)协助成立首次业主大会,承担首次业主大会的筹备经费;

(九)以未出售物业业主的身份承担业主的相关义务;

(十)依法承担的其他义务。

第十三条 物业服务企业应当按照核定的资质等级从事物业服务活动。外埠物业服务企业进入我市从事物业服务活动的,应按有关规定到县、区住房和城乡建设局办理备案手续。市、县、区住房和城乡建设局应充分利用物业管理信息系统,对物业服务企业实行动态监督和考核管理,促进服务水平的提高。

第十四条 物业服务企业享有以下权利:

(一)参加物业管理项目的投标;

(二)按照物业服务合同和有关规定收取物业服务费用;

(三)使用物业管理区域内的物业服务用房;

(四)承接查验、管理维护物业共用部位、共用设施设备;

(五)监督装饰装修活动,制止物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定和管理规约的行为,要求责任人停止损害、恢复原状等;

(六)要求业主委员会协助管理;

(七)根据法律、法规和物业服务合同约定享有的其他权利。

第十五条 物业服务企业应履行下列义务:

(一)按照签订的物业服务合同,提供符合规定技术标准和质量规范的服务;

(二)在物业管理区域内公示物业服务合同约定的收费项目和标准,公示利用共用部位、共用设施设备经营收益和支出情况;

(三)接受开发建设单位、业主、业主委员会的监督,定期向开发建设单位、业主大会、业主委员会报告物业服务合同履行情况;

(四)告知业主装饰装修活动的禁止行为和注意事项;

(五)协助做好物业管理区域内的安全防范和发生安全事故时的救助工作,及时向有关行政管理部门报告;

(六)妥善保存物业承接查验、维修保养等有关资料,退出物业管理区域时结清预收、代收费用,移交有关资料和保养记录;

(七)接受物业管理行政主管部门和行业协会的工作指导和监督;

(八)法律、法规规定和物业服务合同约定的其他义务。

第四章 前期物业管理

第十六条 开发建设单位在申请房屋预售前,应完成如下工作:

(一)向物业所在地的县区住房和城乡建设局申请确认物业管理区域。县区住房和城乡建设局应自受理之日起5个工作日内,结合当地社区的布局予以划分,并书面告知开发建设单位;

(二)制定临时管理规约,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定;

(三)选聘物业服务企业,签订前期物业服务合同。物业规模大于5万平方米的,要通过招投标的方式选聘;

(四)将前期物业服务合同、临时管理规约报县区住房和城乡建设局备案。

第十七条 开发建设单位销售房屋时,应当向购房人明示经过备案的前期物业服务合同和临时管理规约,购房人在签订房屋买卖合同之前对前期物业服务合同和临时管理规约予以书面确认,并受其约束。经业主书面确认的前期物业服务合同和临时管理规约作为房屋买卖合同附件。

第十八条 开发建设单位应当按照《建设工程规划许可证》载明的总建筑面积,在新建住宅物业管理区域内按不低于以下标准配置地面以上的物业服务用房,并无偿提供给物业服务企业使用:

(一)总建筑面积在10万平方米以下的项目,按3‰比例配置,最小不得低于100平方米,其中物业办公用房不得低于60平方米;

(二)总建筑面积在10万平方米以上20万平方米以下的项目,除10万平方米按3‰比例配置外,超过部分按2‰的比例配置;

(三)总建筑面积在20万平方米以上的项目,除按上款的标准配置外,超过20万平方米部分按1‰比例配置。

第十九条 开发建设单位应在物业交付使用前,按有关规定与供水、供电、供气、供热等相关专业经营单位完成专业经营设施设备的接管验收,不得侵害物业服务企业和业主的合法权益。

第二十条 新建住宅物业竣工并按规定要求验收合格,其配套设施设备具备业主入住使用的基本条件后,方可交付使用。

第二十一条 开发建设单位在新建住宅物业交付使用前,按照物业建筑安装工程造价总额3%的比例,一次性向市、县物业管理行政主管部门交存物业质量保修金,作为物业保修期内保修费用的保证。保修金管理坚持统一交存、权属不变、专款专用、政府监管的原则。未交纳保修金的项目,开发建设单位不得交付使用,相关部门不得办理房屋验收备案、初始登记等手续。 具体实施细则由市住房和城乡建设局另行制定。

第二十二条 新建住宅物业建立物业服务质量保证金制度。物业服务企业在接管物业管理项目时,按首年收取物业服务费用总额的10%—20%,一次性向县、区物业管理行政主管部门交存物业服务质量保证金,专项用于物业服务质量的保障。具体标准由县区物业管理行政主管部门确定。

第二十三条 新建现售商品房项目应当在现售前30日、预售商品房项目应当在取得《商品房预售许可证》之前完成前期物业管理招投标工作。对未按有关规定落实前期物业管理责任,物业服务用房等配套设施未开工或建设进度滞后的房地产开发项目不得销售;预售商品房项目住建部门不予核发《商品房预售许可证》。

第二十四条 开发建设单位擅自变更物业服务用房位置或降低配置标准的,有关部门不予通过验收,房屋登记机构不予办理初始登记手续。

第五章 物业服务与收费

第二十五条 经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,业主可以自行或者通过他人管理

物业,并对下列事项作出决定:

(一)管理的执行机构;

(二)管理的内容、标准、费用和期限;

(三)聘请专业机构的方案;

(四)其他有关管理的内容。

第二十六条 物业服务合同应当对双方权利义务、物业服务事项、服务标准、服务费用、项目负责人、物业服务用房的管理与使用、合同期限、服务交接、违约责任等内容进行约定。

第二十七条 物业服务企业应当自物业服务合同签订之日起15日内,将物业服务合同同时报县、区住房和城乡建设局、街道办事处(乡、镇人民政府)备案。

第二十八条 普通住宅物业服务收费标准实行政府指导价,非住宅物业、高档住宅、特约服务实行市场调节价。

第二十九条 物业服务合同终止前,物业服务企业不得停止服务。一方决定不再续签物业服务合同的,应当于合同期满前3个月告知委托方,并向街道办事处(乡、镇人民政府)和县区物业管理主管部门报告。

第三十条 全体业主共同决定不再接受物业服务的,原物业服务企业不得强行提供物业服务,并做好交接的准备工作。

第三十一条 原物业服务企业不得以业主欠交物业服务费用、对业主共同决定有异议等为由拒绝办理交接。原物业服务企业在应当办理交接至撤出物业管理区域前的期间内,应当维持正常的物业管理秩序和设施设备的运行。

第三十二条 被取消物业服务经营资格,物业服务合同终止或者业主共同决定不再接受事实服务,物业服务企业应当在60日内履行下列移交义务,并撤出物业管理区域:

(一)移交物业共用部位共用设施设备;

(二)移交前期物业交接查验相关资料;

(三)移交物业服务期间形成的物业和设施设备使用、维护保养和定期检验等技术资料,运行、维护保养记录;

(四)结清预收、代收的有关费用;

(五)法律、法规、规章规定和物业服务合同约定的其他事项。

第三十三条 物业服务企业有下列行为,由资质审批部门予以警告,限期整改,直至撤销物业服务企业资质:

(一)管理制度不健全,管理服务混乱的;

(二)擅自扩大收费范围,提高收费标准的;

(三)不履行物业服务合同及规定义务的;

(四)将一个物业管理区域内的全部物业管理业务一并委托给他人的;

(五)擅自改变物业服务用房用途或按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的;

(六)擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地,损害业主共同利益的;

(七)擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的;

(八)发生重大责任事故的。

第三十四条 前期物业服务合同期满,仍未成立业主大会的,开发建设单位可以续聘;物业服务企业不能继续履行合同的,开发建设单位应重新选聘,新选聘的物业服务企业的服务标准应不低于物业出售时公示标准,并告知全体业主。未能及时重新选聘的,由开发建设单位临时负责前期物业管理,承担期间发生的服务费用。

第三十五条 物业交付使用前的物业服务费用由开发建设单位承担。物业交付使用后的物业服务费用由业主承担。

第三十六条 在业主办理入住手续时,物业服务企业向业主收取的物业服务费用自物业交付使用的下一个月开始计算。

第三十七条 物业管理区域内,供水、供电、供热、供气、通讯、有线电视、环卫等专业经营单位应向最终用户收取有关费用,不得强制物业服务企业代收。物业服务企业不得以业主拖欠物业服务费用为由限制或者变相限制专业经营单位提供的服务。

第六章 物业的使用和维护

第三十八条 业主依法对物业共用部位、共用设施设备享有权利,承担义务;不得以放弃权利而不履行义务。

第三十九条  业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。

第四十条 供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等专业经营单位要按照与业主签订的合同服务到最终用户,并依法履行专业经营设施设备的维修养护责任,保证服务质量。

第四十一条 供水、供电、供气、供热等专业经营单位承担最终用户计量表或阀门及以前管线、设施设备的维修养护责任。

第四十二条 市政排污管理单位承担化粪池外第一个检查井以外的排水管道的维修养护责任;环卫部门应当保证垃圾转运站正常运转,物业服务企业负责将生活垃圾集中到管理区域最近的垃圾转运站,由环卫部门负责清运至处置地点(已移交环卫部门的除外)。

第四十三条 各专业经营单位负责维修养护的管线和设施设备出现问题,各运营单位必保20分钟内派人到场维修。有关主管部门应当加强对专业经营单位的监督管理,督促专业经营单位履行维修养护义务。

第四十四条 物业交付使用后,业主应在6个月内完成装饰装修, 期间要严格遵守作业时间、噪音控制、环境卫生、禁止行为和注意事项等相关规定。

第四十五条 业主或者物业使用人在住宅装饰装修工程开工前,应向物业服务企业申报登记,签订住宅装饰装修管理服务协议,并告知相邻业主;需要报有关部门批准的,应当依法办理批准手续。

第四十六条 住宅装饰装修管理服务协议应当包括下列内容:

(一)装饰装修工程的实施内容和期限;

(二)允许施工的时间;

(三)废弃物的清运与处置;

(四)住宅外立面设施及防盗设施的安装要求;

(五)禁止行为和注意事项;

(六)管理服务费用;

(七)违约责任;

(八)其他需要约定的事项。

第四十七条 住宅装饰装修活动,禁止下列行为:

(一)未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案,变动建筑主体和承重结构;

(二)将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间;

(三)扩大承重墙上原有的门窗尺寸,拆除连接阳台的砖、混凝土墙体;

(四)损坏房屋原有节能设施,降低节能效果;

(五)其他影响建筑结构和使用安全的行为。

第四十八条 未经批准,业主在装饰装修活动中不得有下列行为:

(一)搭建建筑物、构筑物;

(二)改变住宅外立面,在非承重外墙上开门、窗;

(三)拆改燃气管道和设施。

第四十九条 装修人不得拒绝和阻碍物业服务企业对住宅室内装饰装修活动的监督检查。物业服务企业应当制止违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为,并及时向有关行政主管部门报告。有关行政主管部门在接到物业服务企业的报告后,应当及时对违法行为予以制止或依法处理。

第五十条 物业服务企业占用业主共有的道路或场地设置车位,应履行有关手续,所得收益属全体业主所有,主要用于本物业管理区域的物业服务支出,或按照业主大会的决定使用。

第五十一条 建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。开发建设单位委托物业服务企业维修的,应当与物业服务企业另行签订委托协议。

开发建设单位不履行保修责任,业主或物业服务企业可以申请使用物业质量保修金进行维修。保修期满,监管部门应将余额退还给开发建设单位。

第五十二条 因物业服务企业原因,不能继续履行合同的,街道办事处(乡、镇人民政府)可申请使用物业服务质量保证金暂时进行维修养护。

第七章 住宅专项维修资金管理

第五十三条 住宅专项维修资金是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。

第五十四条 住宅物业、住宅小区内的非住宅物业以及与住宅结构相连的非住宅物业的业主,在办理房屋交付使用手续前,应按规定缴纳首期住宅专项维修资金。

第五十五条 首期住宅专项维修资金的交纳标准为当地住宅建筑安装工程每平方米造价的5%至8%,具体标准由市、县住房和城乡建设局根据本地区情况公布。

第五十六条 未按规定交存首期住宅专项维修资金的,开发建设单位不得将房屋交付买受人,房屋登记机构不予受理登记申请。

第五十七条 开发建设单位在申请办理房屋初始登记前,一次性将自用、尚未售出以及购房人应缴未缴的首期住宅专项维修资金,按规定存入住宅专项维修资金专户。待房屋售出或补缴到位后,开发建设单位直接冲抵代缴款项并办理更名手续。

第五十八条 各相关单位和个人要认真执行住宅专项维修资金归集、管理、使用、续筹等规定要求,充分发挥专项维修资金在保障房屋安全使用方面的作用。

第八章 旧住宅区物业管理

第五十九条 县、区人民政府应当制定旧住宅区综合改造和管理的中长期规划和年度计划,并安排专项资金用于旧住宅区的综合改造和对旧住宅小区物业管理费用的补贴。

第六十条 街道办事处(乡、镇人民政府)应当组织改造后的旧住宅小区的业主成立业主大会,选举业主委员会。业主大会无法成立的,街道办事处(乡、镇人民政府)确定管理方案并实施。

第六十一条 旧住宅小区综合改造后应当推行专业化物业服务,由物业服务企业根据业主的需求和支付能力,提供房屋及配套设施维护、卫生保洁、绿化养护等基本的物业服务,合理收取物业服务费用。对尚不具备引入专业物业服务条件的,业主应当在街道办事处(乡、镇人民政府)的指导下,实行住宅小区自我管理、自我服务,并承担相应的管理费用。

第九章 法律责任。

第六十二条 违反物业管理有关规定的,依据《物权法》、《物业管理条例》等有关法律法规予以处罚。

第六十三条 擅自在物业管理区域内搭建建筑物、构筑物的,改变住宅外立面扒门、开窗,住改商的,由城市管理行政主管部门依法查处;从事经营的,相关部门不予行政许可,工商部门不准核发营业执照,并加强监管,依法取缔非法经营;拟交易的,房屋登记机构不准办理产权交易变更登记。

第十章 附则

第六十四条 本办法所称物业,是指房屋及配套的设施设备和相关场地。

第六十五条 本办法所称前期物业管理,是指业主、业主大会选聘物业服务企业之前,由开发建设单位选聘物业服务企业实施的物业管理。

第六十六条 本办法所称最终用户,是指水、电、气、热、通讯、有线电视等的最终使用人。

第六十七条 本办法所称共用部位,是指根据法律、法规和房屋买卖合同,由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位,一般包括:基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。

第六十八条 本办法所称共用设施设备,一般包括:在物业管理区域内封闭运行的冷暖设施、太阳能热水、直饮水设施、中水处理系统,电梯、照明、消防设施、安防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等(属于专业经营单位的除外)。

第六十九条 本办法由承德市住房和城乡建设局负责解释,自2012年5月1日起施行。




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              定罪与量刑的程序分离
            中国刑事审判制度改革的另一种思路

               陈瑞华 北京大学

  关键词: 定罪 量刑 分离 程序
  内容提要: 现行的定罪与量刑一体化的诉讼模式,造成定罪问题成为审判的中心问题,被告人、辩护人对于法院的量刑决策过程参与不足、影响力不充分。只有将定罪与量刑程序完全分离开来,才能解决刑事辩护不充分的问题。只有构建专门的量刑听证程序,控辨双方才可以真正有效地参与量刑的决策过程,并通过行使诉权来制约裁判权,也可以适度提升被害人的诉讼地位。


 一、引言

  迄今为止,在定罪与量刑的程序关系上存在着两种模式:一是英美的定罪与量刑程序分离模式,二是大陆法中的定罪与量刑程序一体化模式。在前一模式中,刑事审判分为“定罪裁断”与“量刑听证”两个相对分离的阶段,前一阶段采取对抗式的诉讼模式,要受到证据规则的严格约束,事实裁判者通过听取控辩双方的举证和盘问,要对被告人是否构成起诉罪名的问题作出权威的裁断。[1]被告人一旦被确认为有罪的,法官会就量刑问题举行专门的听证会,由缓刑机构或社会工作者当庭发表“量刑前调查报告”,听取检察官、被告方甚至被害方的量刑意见,然后作出量刑裁决。而在大陆法的一体化模式中,刑事法庭经过完整的法庭审判,既要解决被告人是否构成犯罪的问题,又要对有罪被告人的量刑问题作出裁决。与英美模式相比,大陆模式确定由同一审判组织,经过同一审判程序,适用同一程序和证据规则,同时解决定罪和定罪后的量刑问题。[2]

  中国1996年进行的“审判方式改革”,尽管在一定程度上引入了对抗式诉讼制度的要素,冲淡了原来的超职权主义诉讼色彩,确立了所谓的“抗辩式”或“辩论式”审判程序,[3]但在定罪与量刑的程序关系上,仍然维持了与大陆法国家相似的固有模式。按照这一模式,刑事审判程序的设置主要是围绕着控制定罪问题而展开的,对犯罪人的量刑不是法庭审判所要解决的主要问题;裁判者没有将量刑问题纳入法庭调查的对象,而最多在法庭辩论阶段将其视为附带于定罪的问题;无论是出庭支持公诉的检察官,还是被害方和辩护方,都没有太多的机会就有罪被告人的量刑情节、量刑种类和量刑幅度,进行有针对性的举证、质证和辩论。对有罪被告人的量刑问题,主要是由法官通过一种“办公室作业”的秘密方式来完成的。

  近年来,中国法院在量刑问题上滥用自由裁量权的问题逐渐引起社会各界的关注。在那些被告人作无罪辩护的案件中,公诉方与辩护方都只是就被告人是否构成犯罪的问题展开法庭质证和辩论,法庭根本不给予双方就量刑问题发表意见的机会。由此导致在这些案件中出现了不同程度的辩护不充分的问题。[4]而在那些被告人作有罪供述或者放弃无罪辩护的案件中,法庭仍然围绕着被告人是否构成犯罪的问题而调查证据和组织辩论,对于案件的量刑基准以及各类量刑情节则缺乏必要的调查和辩论。法院判决书对量刑的理由很少给出充分的说明,这势必导致被告人、辩护人经常难以认同法院在量刑上的裁判逻辑。在大多数情况下,出庭支持公诉的检察官往往只关心定罪问题,而对于量刑问题既不发表意见,也不提出专门的证据和事实,而任由法官在法庭之外对量刑问题做出裁断。但是,法院对于越来越多的刑事案件都适用缓刑,尤其是对那些国家公职人员涉嫌渎职犯罪的案件,法院适用缓刑的比例更是高达85%以上。而对于这种裁判结论,法院在裁判文书中一般很少给出令人信服的理由。这使得越来越多的检察官对于法院的量刑裁断权提出异议,要求检察机关提出量刑意见、加强对法院量刑问题“法律监督”的声音不绝于耳。与此同时,在那些有被害人的案件中,过于重视定罪问题的法庭审理程序根本无法给予被害人参与量刑决策过程的机会,法官通过阅卷和庭外调查等方式来审核量刑问题,使得被害人被排斥在量刑程序之外,难以对法院的量刑裁决施加积极的影响。不少被害人对法院的量刑裁决都有不满之声,甚至为此走上申诉、上访之路。

  考虑到被告人当庭作无罪辩护的案件仅占很少的比例,控辩双方在大多数情况下也很少就定罪问题发生争议,因此可以说中国刑事审判中的问题其实主要是量刑问题。而在定罪与量刑程序合二为一的诉讼框架下,控辩双方都被排除在量刑的决策过程之外,被害人也难以对量刑问题发表意见和表达异议,法官在量刑上滥用自由裁量权的问题势必会普遍出现。近年来,基于对现行刑事审判制度之缺陷的认识,一些地方的基层法院和检察院对量刑程序做出一定的改革。例如,越来越多的检察机关开始探索“量刑建议”的改革,就量刑的种类和幅度向法院提出明确的意见,法院则就量刑问题组织控辩双方进行辩论,并在裁判文书中就其量刑裁决说明理由,检察机关则根据法院采纳量刑建议的情况做出是否提起抗诉的决定。[5]又如,一些法院开始在法庭审理程序结束之后试行“缓刑听证”制度,给予控辩双方、被害方以及来自社区、学校和当事人家庭的各界人士参与听证的机会,并就是否适用缓刑问题发表意见和进行辩论。[6]再如,很多法院对少年案件开始试行“圆桌审判”制度,法官、陪审员或者社会工作者就少年被告人事先进行社会调查,并在开庭时提交并宣读“社会调查报告”,对于被告人的出身、成长、社会关系、学校教育、平常表现、前科等问题提出相应的证明,并就量刑问题进行风险评估。在此基础上,各方就最终的量刑问题展开辩论,法官在听取这些报告和辩论的基础上做出量刑裁决。[7]可以说,中国法院在量刑程序问题上出现了自生自发的改革迹象。

  最高法院在第二个“五年改革纲要”中明确提出:“(要)研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见,并健全和完善相对独立的量刑程序。”[8]这显示出最高法院已经意识到现行的定罪与量刑一体化的审判模式存在着根本的缺陷。有鉴于此,本文拟对量刑程序的改革问题做出简要的讨论。笔者将对定罪与量刑程序一体化的诉讼模式做出反思性评论,然后提出将定罪与量刑程序予以分离的主要理由,对定罪与量刑程序分离的制度构建提出初步的设想。

  二、定罪与量刑的一体化模式及其缺陷

  尽管中国与大陆法国家在刑事审判制度上存在着诸多方面的差异,但在定罪与量刑的关系上却采取了大体相似的程序模式。在以下的讨论中,笔者将对这种具体制度上的差异忽略不计,而通过与英美法中的定罪与量刑的分离模式作比较,来总结这种定罪与量刑程序一体化模式的特征,并对其做出初步的评价。

  在英美刑事审判制度中,定罪裁判与量刑裁决所依据的事实信息被明确区分开来。缓刑监督机构的量刑前调查制度,使得大量与定罪无关的证据材料和事实信息被系统地收集起来。作为一种受法官委托从事社会调查的机构,缓刑监督机构具有相对的中立性,它所提交的量刑前报告可以涵盖各种有利于和不利于被告人的证据和信息。由于不受证据规则的限制,这些证据和信息只要有助于法官确定被告人罪行的性质、后果以及被告人的人格及其再犯可能的,就都具有可采性。甚至就连被害人都有机会将自己及其家庭因犯罪所遭受的伤害后果陈述出来,并提交给法官作为量刑的信息来源。量刑听证制度的设计,不仅给检察官、被告人、辩护律师甚至被害人提供了一个参与量刑裁决过程、影响法官量刑决定的机会,而且可以最大限度地确保法官量刑决策的合理性。因为无论是缓刑官员提交的量刑前调查报告,被害人做出的影响陈述,还是检察官、被告人、辩护律师就量刑问题所提出的证据和意见,都使得法官从不同方面获得了与量刑有关的信息来源,各方的参与还使得量刑听证具有“量刑评估”的效果。相对于大陆法国家的法官单方面地依靠听审和阅卷来确定量刑种类和量刑幅度的裁判方式,英美法官在量刑信息的取得上要更为完整和全面,他们的自由裁量权也会受到更为严密的约束。

  当然,我们并不认为英美模式是完美无缺的。通常情况下,一种制度的优势有时从另一角度来看恰恰构成了它的劣势。定罪与量刑的分离,势必造成同一个案件要经历两次司法裁判过程,控辩双方也要前后两次出席法庭审理,参与法庭证据调查和辩论。这不仅会给法院带来不同程度的办案压力,导致诉讼成本投入的增加,影响诉讼的效率,而且还使控辩双方承受更大的讼累,投入更多的旨在应付诉讼活动的精力和财力。定罪与量刑程序的分离还会带来诉讼结案期间的冗长拖沓,被告人长时间地接受定罪和量刑方面的裁判,也可能长时间地受到不适当的未决羁押。

  相对而言,大陆法国家所实行的定罪与量刑一体化模式,可以在一定程度上克服英美模式的缺陷。因为在这一模式下,定罪与量刑要由同一审判组织经由同一审判程序来形成裁判结论。法庭经过一次连续的审理过程,既决定被告人是否构成犯罪,又对有罪被告人的量刑问题加以裁决。由于不实行英美法意义上的陪审团制度,职业法官与陪审员拥有完全相同的审判权。大陆法国家的刑事审判制度中不存在较为严格的证据规则,那些旨在限制证据之相关性、合法性的规则也相对简单得多。再加上法官在开庭前要全面查阅案卷材料,法庭上又可依据职权决定证据调查的范围、顺序和方式,因此,整个法庭审理过程既显得十分流畅,又避免了冗长拖沓。在法庭审理结束后,法庭在所有裁判者发表意见的基础上,依次对罪责问题和量刑问题进行投票,产生裁判结论。这种一体化的程序模式无疑是富有效率的。不仅如此,大陆法国家的法官在定罪与量刑裁决形成之后,还会就其裁判结论充分地阐述理由,并在裁判文书中对这些理由作出较为详细的记载。这种详细阐明裁判理由的做法,无疑对于法官的自由裁量权构成一种有效的约束。

  尽管如此,大陆法实行的定罪与量刑一体化模式,在正当性和合理性上正面临着越来越严厉的批评。在英美学者看来,在同一审判程序中做出定罪和量刑两个决定,无疑会带来一些十分棘手的问题:“除了列举证明有罪或者无罪所需的证据外,法庭还必须十分小心地收集其他量刑所需的证据。检察官和辩护律师本身也必须考虑证据、发问并在集中于证据、提问以及解决有罪与否问题所必须的主张的同时,就量刑进行辩论。”但是,由于控辩双方提出的证据和主张经常发生矛盾,他们“经常不得不选择事先做出定罪决定还是先做出量刑决定”,这对辩护律师来说显得尤为艰难,因为“辩护律师很难既主张被告人无罪,同时又主张他对自己的罪行有所悔改”。不仅如此,由于定罪与量刑在同一程序中加以决定,“法官有义务将被告人先前的犯罪记录作为庭审中的证据”。[9]因此,无论是职业法官还是陪审员,都很难避免这些犯罪记录对于他们做出定罪裁决的影响。

  无论是英美学者还是大陆学者,都指出大陆法实行的定罪与量刑程序一体化模式,具有两个基本的缺陷:一是容易削弱无罪推定的效力,造成被告人诉讼地位的降低;二是造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权,难以获得较为充分的事实信息,更无法在量刑裁决过程中听取控辩双方的意见。在前一方面,因为法庭在尚未确定被告人是否构成犯罪之前,即调查被告人的犯罪前科问题,这容易削弱被告人的无罪辩护效果,也可能使陪审员产生被告人有罪的印象。同时,在被告人保持沉默、拒不认罪以及辩护律师作无罪辩护的情况下,辩护律师难以就被告人的量刑问题充分发表意见,而陷入一种两难境地:如果选择支持无罪辩护,则没有机会充分地发表从轻量刑意见;如果提出各种旨在说服法庭从轻量刑的辩护意见,则会出现辩护律师在一场审判中先后作无罪辩护与从轻量刑辩护的局面,使得无罪辩护的效果受到不同程度的削弱。

  而从后一角度来看,大陆法国家的法官做出量刑裁决所依据的信息与定罪的信息是完全一致的。法庭几乎不可能对被告人的罪行展开全面的社会调查,包括被告人犯罪的社会原因、成长经历、社会环境、被害人过错、家庭和教育情况等因素,不可能在法庭审理中受到认真关注。法庭也不可能对犯罪造成的各种后果给与全面的关注,诸如犯罪给被害人带来的身体伤害、精神创伤,犯罪给被害人家人所带来的各种损害,犯罪给社区所带来的负面影响,都难以成为法官的量刑信息资源;法庭更不可能对被告人的再犯可能以及未来的刑罚效果做出科学的评估,法官更多地将精力放在判断被告人是否构成犯罪问题上,控辩双方也更多地关注被告人是否构成犯罪的问题,几乎没有一个人真正关注被告人的再犯可能以及所采取的刑罚是否足以遏制犯罪等刑罚效果层面上的问题,大陆法国家因缺乏类似英美缓刑监督机构那样的专业机构的参与,更没有可能就刑罚效果问题展开认真的辩论和评估。于是,尽管控辩双方有机会提出量刑意见,但量刑总体上是法官在“评议室”内完成的裁判事项,量刑信息既没有经过充分的辩论和审查,也没有经过专业人员的社会调查,而完全成为法官自由裁量权范围内的事项。[10]

  三、定罪与量刑程序分离的基本理由

  根据前面的分析,大陆法所确立的定罪与量刑程序一体化模式正面临着一系列的批评。就连大陆法国家的一些学者也指出了这种程序模式的一些缺陷。中国近年来的司法实践表明,在那些被告人作无罪辩护的案件中,这种一体化的诉讼模式已经显露出越来越多的问题;而在被告人选择有罪供述或者放弃无罪辩护的案件中,法庭也没有将审判的重心放在量刑问题上,而仍然将极为有限的时间投入到对定罪问题的审查之中。中国近年来的刑事司法改革试验也充分显示,一种以限制法官自由裁量权为宗旨的量刑程序改革是有相当大的生命力的,而从长远上看,这种改革最终将逐渐导向定罪与量刑程序的分离,也就是一种独立的量刑听证程序的全面构建。

  那么,究竟为什么要将定罪程序与量刑程序予以分离呢?这种改革的正当性究竟是什么?在以下的讨论中,笔者拟从刑事辩护的充分性、公诉权的延伸、法官自由裁量权的限制、量刑信息与定罪信息的区分、被害人的诉讼参与以及刑事证据法的定位等五个方面,来对这种定罪与量刑程序分离化改革的理由加以简要的分析。

  (一)刑事辩护的充分性问题

  现行的定罪与量刑一体化的诉讼模式,造成定罪问题成为法庭审判的中心,被告人、辩护人对于法院的量刑决策过程存在着明显的参与不足、影响力不充分的问题。这在被告人作无罪辩护的案件中得到淋漓尽致的显示。[11]德国学者赫尔曼教授明确指出:“在德国的庭审中最后辩论可能给辩护律师带来一个特殊的问题。如果辩护律师想要主张被告人无罪,他或者她将申请无罪释放。由于律师无法确定法庭是否一定会判决无罪,他必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题。由于美国刑事诉讼中存在一个单独的量刑庭审,辩护律师就不必面临这种困境。”[12]

  在中国刑事审判过程中,那些选择无罪辩护的被告人、辩护人也经常发现自己陷入了一种两难的诉讼境地:被告人如果做出了无罪辩护,强调本案“证据不足”或者自己“在法律上不构成犯罪”,就只能按照这一口径进行诉讼活动,而根本不可能在法庭调查环节强调旨在证明被告人罪轻的事实和情节,也不可能在法庭辩论阶段再来论证“对被告人从轻量刑的必要性”。否则,被告人、辩护人会陷入自相矛盾的境地,后面所作的有罪辩护意见势必会对前面的无罪辩护观点形成一种否决作用。于是,辩护律师在选择辩护方向时经常存在一种不可兼得的无奈心理:如果做出无罪辩护,就意味着在法庭上根本没有机会强调有利于被告人的量刑情节;如果充分指出那些旨在说明应对被告人“从轻量刑”的事实和情节,就只能跟无罪辩护无缘了。在近期发生的许霆案件中,控辩双方在被告人是否构成犯罪问题上发生了激烈的争议,双方在长达4个小时的庭审过程中只就被告人是否构成犯罪的问题展开质证和辩论,而根本无法顾及被告人的量刑问题。而量刑问题恰恰是本案引起社会各界高度关注的原因之一。

  其实,对被告人而言,量刑与定罪属于两个同样重要的问题。即使对那些已开始打算作无罪辩护的被告人来说,在他们发现说服法庭作出无罪判决没有希望之后,也会希望有证明自己应被从轻、减轻甚至免除刑罚的机会。然而,现行的定罪与量刑程序一体化的诉讼模式,却从根本上剥夺了被告人提出新的辩护意见的机会,造成在那些被告人选择无罪辩护的案件中,辩护主张不充分、辩护理由难以全面阐述的问题。

海南省人民政府办公厅关于印发海南省救灾捐赠管理办法的通知

海南省人民政府办公厅


海南省人民政府办公厅关于印发海南省救灾捐赠管理办法的通知

琼府办〔2012〕28号


各市、县、自治县人民政府,省政府直属各单位:

《海南省救灾捐赠管理办法》已经省政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
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二○一二年二月二十三日



海南省救灾捐赠管理办法


第一章 总 则

第一条 为进一步规范救灾捐赠活动,加强救灾捐赠款物的管理,保护捐赠人、救灾捐赠受赠人和灾区受益人的合法权益,根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》、国务院《自然灾害救助条例》和民政部《救灾捐赠管理办法》等有关法律法规,制定本办法。

第二条 在发生自然灾害时,救灾募捐组织开展募捐活动,以及自然人、法人或者其他组织向救灾捐赠受赠人捐赠款物,用于支援灾区、帮助灾民的,适用本办法。

本办法所称救灾募捐组织是指在县级以上人民政府民政部门依法登记、具有救灾宗旨的慈善会、红十字会和公募基金会。

第三条 本办法所称救灾捐赠受赠人包括:

(一)县级以上人民政府民政部门及其委托的社会捐助接收机构;

(二)经县级以上人民政府民政部门认定的具有救灾宗旨的公益性社会组织;

(三)法律、法规规定的其他组织。

第四条 救灾捐赠应当是自愿和无偿的,禁止强行摊派或者变相摊派,不得以捐赠为名从事营利活动。

第五条 救灾捐赠款物的使用范围:

(一)解决灾民衣、食、住、医等生活困难;

(二)紧急抢救、转移和安置灾民;

(三)灾民倒塌房屋的恢复重建;

(四)灾区学校恢复重建; 

(五)捐赠人指定的与救灾直接相关的用途;

(六)经同级人民政府批准的其他直接用于救灾方面的必要开支。

第六条 省人民政府民政部门负责管理全省救灾捐赠工作。

县级以上人民政府民政部门负责管理本行政区域内的救灾捐赠工作。


第二章 组织捐赠与募捐

第七条 经省人民政府批准,省人民政府民政部门可以根据灾情组织开展全省性救灾捐赠活动,县级以上人民政府民政部门按照部署组织实施。

经同级人民政府批准,县级人民政府民政部门组织开展本行政区域内的救灾捐赠活动,但不得跨区域开展。

在县级以上人民政府民政部门组织开展的救灾捐赠活动中,同级人民政府辖区内的各系统、各部门、各单位在本系统、本部门、本单位内组织实施。 

第八条 具有救灾宗旨的慈善会、红十字会和公募基金会,可以依法开展救灾募捐活动,但在发生自然灾害时所募集的资金不得用于增加原始基金。

没有救灾宗旨的社会组织(含公募基金会),不得以救灾名义单独开展募捐活动。

报刊、广播、电视、网站等媒体及企事业单位、其他组织和个人可以联合救灾募捐组织共同开展募捐,并以救灾募捐组织的账户接受募捐资金,募捐物资由救灾募捐组织统一接收。

第九条 救灾募捐组织或不具备救灾宗旨的单位和个人联合救灾募捐组织开展义演、义赛、义卖、义拍和其他募捐活动,应当制定募捐方案,明确募捐的目的、时间、地域、募捐和接受捐赠的方式、受赠人或者资助的公益项目名称及使用计划、工作经费提取比例等内容,并按规定报文体、公安等有关部门批准,同时应在活动结束后30日内报当地人民政府民政部门备案。备案内容包括:发起人、救灾募捐组织、活动时间、地点、内容、方式及款物用途等。


第三章 接受捐赠


第十条 县级以上人民政府民政部门接受救灾捐赠款物,根据工作需要可以指定社会捐助接收机构 、具有救灾宗旨的公益性社会组织组织实施。

乡(镇)人民政府、城市街道办事处受县(县级市、市辖区)人民政府委托,可以组织代收本行政区域内村民、居民及驻在单位的救灾捐赠款物。代收的捐赠款物应当及时转交救灾捐赠受赠人。

第十一条 救灾捐赠受赠人应当向社会公布其名称、地址、联系人、联系电话、银行账号等。

第十二条 救灾捐赠受赠人接受救灾捐赠款物时,应当确认银行票据,当面清点现金,验收物资。

捐赠人捐赠的食品、药品、生物化学制品应当符合国家食品药品监督管理和卫生行政等政府相关部门的有关规定。

第十三条 救灾捐赠受赠人接受捐赠款物后,应当向捐赠人出具符合国家财务、税收管理规定的接收捐赠凭证。

第十四条 县级以上人民政府民政部门负责接受省外或者境外对地方政府的救灾捐赠。

具有救灾宗旨的公益性社会组织接受省外或者境外救灾捐赠,应当报当地民政部门备案。其中,受赠人接受境外华侨、港澳同胞、海外人士、社会团体、企业的救灾捐赠还应在活动结束后30日内报所在地同级人民政府侨务行政主管部门备案。

法律、法规另有规定的除外。

第十五条 救灾捐赠受赠人接受的外汇救灾捐赠款按国家外汇管理规定办理。

第十六条 境外救灾捐赠物资的检验、检疫、免税和入境,按照国家的有关规定办理。

境外华侨、港澳同胞、海外人士及社会团体、企业向省内捐赠的,县级以上人民政府可以为捐赠人实施捐赠项目提供帮助。

对免税进口的救灾捐赠物资不得以任何形式转让、出售、出租或者移作他用。

第十七条 对在救灾捐赠活动中有突出贡献的自然人、法人或者其他组织,由人民政府或有关部门按规定予以表彰。对捐赠人进行公开表彰,应当事先征求捐赠人的意见。捐赠人要求对捐赠情况给予保密的,受赠人应当保密。

第十八条 对符合税收法律法规及国务院财政、税务主管部门有关税收规定的救灾捐赠,捐赠人可以享受税收优惠政策,具体按照国家有关规定办理。

第四章 救灾捐赠款物的管理和使用


第十九条 救灾捐赠受赠人应当对救灾捐赠款指定账户,专项管理;对救灾捐赠物资建立分类登记表册。

第二十条 具有救灾宗旨的公益性社会组织应当按照当地政府提供的灾区需求,提出分配、使用救灾捐赠款物方案,报同级人民政府民政部门备案,接受监督。

第二十一条 经省人民政府批准,由省人民政府民政部门组织开展的全省性救灾捐赠活动所接受款物,由省人民政府民政部门统筹安排用于自然灾害救助。

县级以上人民政府民政部门调拨的救灾捐赠物资,运输、临时仓储等费用由同级财政负担。

第二十二条 县级以上人民政府或同级人民政府成立的自然灾害救助应急综合协调机构根据灾情和灾区实际需求,可以统筹平衡和统一调拨分配救灾捐赠款物(定向捐赠除外),并报上一级人民政府民政部门统计。对捐赠人指定救灾捐赠款物用途或者受援地区的,应当按照捐赠人意愿使用。在捐赠款物过于集中同一地方的情况下,经捐赠人书面同意,省人民政府民政部门可以调剂分配。

发放救灾捐赠款物时,应当坚持民主评议、登记造册、张榜公布、公开发放等程序,做到制度健全、账目清楚、手续完备,并向社会公布。

县级以上人民政府民政部门应当会同监察、审计等部门及时对救灾捐赠款物的使用发放情况进行监督检查。

第二十三条 对灾区不适用的救灾捐赠物资,经捐赠人书面同意,报县级以上人民政府民政部门批准后可以变卖。

变卖救灾捐赠物资应当由县级以上人民政府民政部门统一组织实施,一般应当采取公开拍卖方式。

变卖救灾捐赠物资所得款必须作为救灾捐赠款管理、使用,不得挪作他用。

第二十四条 可重复使用的救灾捐赠物资,县级以上人民政府民政部门应当及时回收、妥善保管,作为地方救灾物资储备。

第二十五条 接受的救灾捐赠款物,受赠人应当严格按照使用范围,在本年度内分配使用,不得滞留。如确需跨年度使用的,应当报上级人民政府民政部门审批。

第二十六条 救灾捐赠款物的接受及分配、使用情况应当按照民政部门规定的统计标准进行统计,主动接受审计、监察等部门和社会的监督。

第二十七条 各级民政部门在组织救灾捐赠工作中,不得从捐赠款中列支费用。经民政部门授权的社会捐助接收机构、具有救灾宗旨的公益性社会组织,可以按照国家有关规定和自身组织章程,在捐赠款中列支必要的工作经费,捐赠人与救灾受赠人另有协议的除外。救灾募捐组织应当将救灾捐赠财务报表或财务收支情况报民政部门备案。


第五章 法律责任

第二十八条 捐赠人应当依法履行捐赠协议,按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠款物转给受赠人。对不能按时履约的,应当及时向救灾捐赠受赠人说明情况,签订补充履约协议。捐赠人不履行捐赠协议的,救灾捐赠受赠人有权依法向协议捐赠人追要捐赠款物,并通过适当方式向社会公告说明。

第二十九条 挪用、侵占或者贪污救灾捐赠款物的,由县级以上人民政府民政部门责令退还所用、所得款物;对直接责任人,由所在单位依照有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

依照前款追回、追缴的款物,应当用于救灾目的和用途。

第三十条 救灾捐赠受赠人的工作人员,滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,致使捐赠财产造成重大损失的,由所在单位依照有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六章 附 则

第三十一条 在省外或境外发生特大自然灾害,需要组织对外援助时,由省人民政府民政部门参照本办法组织实施社会捐赠,统一协调具有救灾宗旨的公益性社会组织开展援助活动。

第三十二条 自然灾害以外的其他突发公共事件发生时,需要组织开展捐赠活动的,参照本办法执行。

第三十三条 本办法由省民政厅负责解释。

第三十四条 本办法自发布之日起施行。