关于印发《利用亚洲开发银行贷款项目设备采购管理暂行规定》的通知

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关于印发《利用亚洲开发银行贷款项目设备采购管理暂行规定》的通知

国家机电产品进出口办公室 等


关于印发《利用亚洲开发银行贷款项目设备采购管理暂行规定》的通知
1997年3月5日,国家机电产品进出口办公室、中国人民银行国际司

国务院各主管部委贷款办、中国人民银行省(市)、自治区分行、各地区各部门机电产品进口办公室、各项目单位、各国际招标代理机构:
为了进一步加强对亚洲开发银行贷款项目设备采购工作的管理,提高工作效率,增加透明度,防止腐败现象的发生,国家机电产品进出口办公室和中国人民银行国际司联合制定了《利用亚洲开发银行贷款项目设备采购管理暂行规定》。现印发给你们,请遵照执行。执行中有何意见,望及时函告。

附件:利用亚洲开发银行贷款项目设备采购管理暂行规定

为有效地利用亚洲开发银行(以下简称亚行)贷款(包括与亚行贷款混合使用的联合融资贷款)采购设备,保证依据国家和亚行有关规定,公正合理招标、投标和评标,确保采购工作的经济性、效率性和透明度,防止采购过程中的腐败现象发生,特制定本规定。

第一条 招 标 代 理
项目单位须根据财政部、中国人民银行和国家计委颁发的《世界银行和亚洲开发银行国际招标代理机构委托指南》规定的程序选定招标代理机构(以下简称招标公司)。评审委员会应有地方计划部门、人民银行地方分行和投资方的代表参加。在将评审结果报中国人民银行国际司审批并得到批复同意后,项目单位方可与招标公司签订委托协议书。双方的权力和义务应在委托协议书中明确规定。协议书中有关双方责任的条款将作为招标文件的附件。
在招标代理的选择出现严重争执或不公正现象时,由中国人民银行国际司商国家计委外资司做出最终裁决。

第二条 国际竞争性招标
一、招标文件的编制
1、招标文件由项目单位和招标公司共同编制。招标文件应包括商务部分、技术部分、对制造厂商的业绩要求和评标依据。
2、评标依据除构成商务废标的条款外,还应包括技术废标的主要参数(均用*号标明)与偏差范围。若用价格评估法评标,应给出允许偏离范围及其折价的计算方法;若用打分法评标,则应提供评分标准。如采购成套设备,应列出清单,并用*号标出主要设备。
二、招标文件的审核
1、项目单位将标书及相应地区(或部门)机电产品进口办公室转报标书的送审函和国家计委对项目可行性报告批复(或利用外资方案批复)的复印件及采购清单送国家机电产品进出口办公室(以下简称国家机电进出口办)进行审核。国家机电进出口办将会同机械部、电子部等相关的制造行业主管部门对标书的技术部分和评标依据进行审核,并将在20个工作日内(法定节假日顺延)将审核意见通知有关单位。
2、项目单位和招标公司在接到国家机电进出口办的《国际招标采购设备的复函》后,方可将审定的标书报亚行。如亚行有不同意见,招标公司和项目单位须报国家机电进出口办,并由其会同有关部门研究答复。亚行批准标书后,即可刊登招标公告。对审定的标书,未经国家机电进出口办和亚行的同意不得擅自改动。
3、若招标采购中需要进行资格预审的设备,资格预审文件应按照标书送审程序上报。
三、开标
1、按照招标公告发布的时间、地点开标。投标人的投标方案、备选方案、降价声明或价格折扣都应在开标时一并唱出,否则在评标时不予承认。
2、开标后应立即将投标书正本与副本核对、校正,然后将正本和唱标录音封存于招标公司。评标时使用副本。若需启封调阅正本标书,应有招标公司、项目单位和国家评委会成员单位的代表在场。
3、招标公司应在开标后三个工作日内将开标记录及折算美元价一览表(加盖单位公章)送亚行和国家评委会成员单位备案。
四、评标
初评应严格按照招标书规定评审,分为商务、技术、价格三段进行,并遵循商务、技术和业绩均满足招标书要求,评估价格最低者中标的原则。
1、商务评标
有以下情况之一的投标书,商务评标时按废标处理:
(1)投标人或投标设备来自非亚行成员国或地区;
(2)投标人未提交投标保证金或金额不足、保函有效期不足、投标保证金形式或出证银行不符合招标文件要求的;
(3)无银行资信证明;
(4)代理商投票,投标书中无货源证明,或无主要设备制造厂有效委托书的;
(5)投标书无法人代表签字,或无法人代表有效委托书的;
(6)投标有效期不足的。
2、技术评标
(1)投标书不满足技术规格书中主要参数和偏差范围的,应废标;
(2)填写技术比较表,应按招标书要求和投标书中的参数如实填写,不得以符号代表。对需要并可以接受澄清的技术问题,经澄清后满足要求按有效标接受,但应在比较表中注明。
3、价格评议
(1)按招标书中的评标因素进行评标,对需要加减价的部分应依据招标书和投标书的情况加以说明;
(2)指令性备品备件价格进入评估总价;
(3)缺漏项的价格调整应按其他投标报价的平均值予以加价。若报价差异大,计算平均值时应去掉最高和最低价。对于缺漏项价格调整的允许范围应在招标书中予以明确。
4、业绩的认定
业绩不满足招标书要求的应予以废标,但以下情况应视为投标业绩合格:
(1)境内的外商独资企业、合资企业、中外合作企业已生产符合招标书要求的同类同等级产品并已投入运行,且技术负责方已在投标书中承担技术责任,其业绩满足招标书要求。
(2)中外合作生产的产品,投标书中确认的技术总负责方的业绩要满足招标书要求。
5、评标中若干问题的处理原则
(1)联营体投标,必须有联合投标的法律文件并明确各方责任。所有投标文件应以主要投标方名义出具;联合体各方都应是合格的投标人。
(2)银行资信证明应提供原件,也可提供银行在开标前三个月内开具证明的复印件。招标公司和项目单位根据实际情况,有权要求提供资信证明原件供核实,若投标人不能提供,可废标。
(3)国内投标人应按在工商管理部门注册的经营范围参与投标,否则应废标。
(4)报价以设备原产地为依据。国产设备报出厂价,评标时享受评估价优惠。
(5)对招标书中规定采用公式法给予国内优惠的,在比较评估价时,应在国外部分的报价上加价15%或加上实际应付的进口税额,以低者为准。
(6)澄清,只对投标书中不清楚的问题进行澄清。不允许对商务条款、技术规范、价格等实质性内容进行修改。澄清应通过书面方式进行。任何口头方式的澄清均视为无效,并可导致废标。
(7)投标书中的分包方案应是确定的。即在一份投标书中对分包商、分包比例、分包设备及制造厂、价格等只能提供一种方案,并应有有效的分包协议。若不能满足将有可能导致废标。
(8)投标人复印招标文件的技术规格作为其投标书中的一部分可导致废标。
五、对评标结果的审查
1、机电产品标的初评结束后,项目单位和招标公司应及时将加盖双方公章并有各位评委签名的评标报告报国家评标委员会各成员单位。各成员单位应在收到符合要求的评标报告后七个工作日内提出审查意见(未提出视为无异议)。国家评委会成员单位如意见不一致,应在其后一周内召开会议,按《国家评标委员会工作章程》作出审查决定。项目单位和招标公司在收到国家评标委员会《审议评标结果通知》后,方可将评标报告报亚行审批。亚行如有异议,由项目单位和招标公司商国家评委会作相应的解释、澄清和补充。如果改变授标建议,应征得国家评委会的同意。
亚行批准后,招标公司即可发出中标通知书。需要进口的机电产品,签订供货合同前,应按“配额产品”、“特定产品”和“登记产品”分别报相应的机电产品进口办公室(凭国家评委会通知、中标证明和亚行的批准电传)办理有关进口手续。
2、采用两步法招标,每步评标结果都应报国家评委会审核。
3、若招标采购需要进行资格预审的设备,资格预审的结果应报国家评标委员会。

第三条 其他采购程序
一、有限招标
基本遵照国际竞争性招标的原则办理。招标文件送审时,应提供拟邀请投标人的名单,在名单中应包括有资格的国内厂商。招标文件经国家机电进出口办审核同意后,可直接向邀请投标人发出投标邀请。
二、国际采购
1、国际询价采购和直接采购的机电产品按国务院批准的《机电产品进口管理暂行办法》的规定,在采购前,将拟采购的机电产品按配额、特定和登记产品分类,报送相应的机电产品进口办公室。征得同意后,可开始采购。询价比价结果在征得相应的机电产品进口办公室的同意后方可报亚行。项目单位和采购代理凭亚行批准的电传到相应的机电产品进口办公室办理有关进口手续。
2、询价采购应至少向三个供货商询价,并且应向国内有资格的供货商询价。

第四条 纪 律
1、采购过程中应遵守国家有关法律、法规和本规定,以及亚行的《采购指南》。
2、在选定招标代理、招标、评标和合同谈判中,项目单位、招标公司和有关部门及经办人员不得以任何方式索取或收受投标人提供的回扣和好处费。
3、评标期间,任何人不得泄漏评标情况。
4、评标期间,有关人员不得到投标人的单位参观考察。
5、经国家审定的招标文件,项目单位和招标公司不得擅自更改;国际招标的评标报告及相关资料未经国家评标委员会的批准,不得擅自报送亚行。
6、需进口的中标产品必须在合同签订之前办理进口手续。
7、投标人不得以各种不正当手段(包括欺诈、行贿等)干扰招标、评标工作。
8、参与招标工作的有关人员及其所在单位不得参与本项目的投标。
9、项目采购的物资、设备只能用于本项目,不得擅自转让、变卖或串换。
10、评标报告必须如实反映招标书、投标书的的实际情况,不得隐瞒或歪曲。

第五条 处 罚
采购工作各方违反国家有关法律法规,严重违反本规定和亚行“采购指南”造成错误采购、延误项目进度或导致全部废标,给国家造成经济损失和不良国际影响的,经国家评标委员会核定后,将视情况给予如下处罚:
1、如属招标公司责任,中国人民银行国际司有权取消其在有关项目中的招标代理资格,并禁止其在亚行对华贷款五个新项目中参加招标代理的竞争。由于招标公司责任造成的错误采购,并给项目单位或中标人带来经济损失的,招标公司应予以赔偿。
2、如属项目单位责任,中国人民银行国际司将暂停办理项目的有关手续,并通知亚行和管理项目专用帐户的部门暂停支付。
3、如属投标人责任,按废标处理。并视情节,在一定的时间内禁止其在亚行项目中的投标。
4、国家机电进出口办将会同有关部门暂停办理项目采购设备的有关手续。
5、中国人民银行国际司将会同国家机电进出口办对违纪单位和违纪情况的处理决定向上级主管部门、其他项目单位和有关部委通报。

第六条 解 释
本规定涉及进口管理的部分由国家机电产品进出口办公室负责解释,其余部分由中国人民银行国际司解释。

第七条 生 效
本规定自发布之日起生效。



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黑河市人民政府办公室关于印发黑河市一至六级残疾军人医疗保障办法的通知

黑龙江省黑河市人民政府办公室


黑河市人民政府办公室关于印发黑河市一至六级残疾军人医疗保障办法的通知

黑市政办字〔2008〕54号


各县(市)区人民政府、五大连池管委会,市直有关单位:
为进一步做好我市一至六级残疾军人医疗保障工作,现将《黑河市一至六级残疾军人医疗保障办法》印发给你们,请结合实际,认真抓好落实。
特此通知。

二○○八年七月十一日

黑河市一至六级残疾军人医疗保障办法

为保障我市退出现役的一至六级残疾军人(以下简称残疾军人)的医疗待遇,根据国务院《军人抚恤优待条例》和国家民政部、财政部、劳动和社会保障部《一至六级残疾军人医疗保障办法》(民发〔2005〕199号文件)以及省民政厅、财政厅、劳动和社会保障厅、卫生厅《关于进一步加强一至六级残疾军人医疗保障有关问题的通知》(黑民优〔2007〕44号文件)的规定,结合我市实际情况,特制定本办法。
一、残疾军人医疗待遇按照属地管理的原则,以各地为单位,实行医疗费社会统筹。各地要保障残疾军人现有的医疗待遇不降低。
二、残疾军人医疗费统筹标准,参照各地离休干部医疗费统筹标准执行,所需资金由残疾军人所在单位解决,单位无力解决的由主管部门解决,主管部门无力解决或无主管部门以及无工作单位的残疾军人(含家居农村的),经所在地民政、财政、劳动和社会保障等部门审核认定后,其所需资金由当地财政承担。
三、残疾军人医疗统筹资金由医疗保险经办机构负责筹集,纳入财政专户管理,单独列帐,单独核算,严格按规定支付。
四、残疾军人实行医疗费统筹后,持医疗部门制发的《医疗保险卡》和《病历处方本》到指定医院就诊。行动不便和地处偏远的残疾军人日常门诊,经民政和医疗保险部门审定可就近就诊,发生的门诊治疗费由医保部门按规定报销。
五、有工作单位的残疾军人享受所在单位同等级别因公(工)伤残人员同等待遇。
六、各地政府和有关部门要切实履行各自职责,采取有效措施,加强管理,防止浪费,不断提高残疾军人的医疗保障水平。
民政部门要严格一至六级残疾军人的审核工作并提供有关资料,统一办理相关人员的医疗统筹手续,做好各项协调工作。对年老体弱、行动不便的残疾军人,基层民政部门要对其就医等问题给予协助。
卫生医疗部门要为残疾军人提供方便、优质的医疗服务,研究制定医疗费减免等优惠政策。组织定点医疗机构和社会服务机构为他们开展免费体检和送医、送药活动,帮助他们建立健康档案,对他们的健康状况进行了解,并及时提供健康咨询。
劳动和社会保障部门要与定点医院签定服务协议,明确服务及各自的责任、权利和义务。要做好残疾军人的医疗统筹服务管理工作,按规定保障残疾军人相应的医疗待遇,要对资金使用情况进行分析,并商财政、民政部门解决资金使用过程中出现的问题。
财政部门要加强对残疾军人医疗统筹资金的管理,会同有关部门加强资金使用的监督检查,确保残疾军人医疗统筹资金专款专用。
七、残疾军人为市直单位职工的,参照本办法执行。残疾军人为中、省直单位职工的,由所在单位参照本办法,其经费自行解决。
残疾军人为市直单位下岗职工的,参照本办法由市直有关部门落实其医疗待遇。
八、本办法由市民政局、财政局、劳动和社会保障局负责解释。
九、本办法自2008年1月1日起实行。



占有与所有权源析
---对国有资产的断思

胡晓东*


引言

全国人大常委会法制工作委员会2002年1月28日印发了《中华人民共和国物权法》征求意见稿。该稿分总则、所有权、用益物权、担保物权、占有和附则6部分,共有7章335条。一年以来,该稿在学术界和社会上引起了广泛的讨论。学者们各抒己见。有学者认为:《物权法》是一部私法,它把目前混乱的财产关系明晰化,对以前的法律空白有所规定。有学者说:《物权法》在立法上的突破主要体现在经济层面上,他为私营经济提供了发展空间。有学者认为,《物权法》能够调动所有的劳动者、所有的企业,去创造财富,爱护财富,积累财富。当然对意见稿存在的争议会在所难免,尤令人注意的是,《物权法》如何说清楚国家所有权。①
文章基于如何在国有资产的处理模式中寻索一个妥善的方法,而对所有权及占有制度进行根源的溯析,试图提出一些拙见陋说,以期方家见教。

古罗马时代状况的分析

现代民法意义上的所有权与占有无疑源于古罗马时代。罗马法学家们在处理法律事务的不断积累中研习和探寻出适应于当时的许多法律概念,所有权与占有就是其中之一。如果说现代所有权可以从实质的和经济的观点加以界定的话,罗马所有权却只能从抽象的和相对的观点加以界定,这种观点把土地所有权同地域主权等量齐观。②在罗马法中,所有权是物权最重要的组成部分,是权利人得直接行使于自己物上的最完全的物权。与现代所不同的是,在罗马人那里,所有权与所有权的标的是混合不分的。在罗马法学家看来,所有权具有三个特性,即所谓绝对性、排他性和永续性,舍此不存在所有权的问题。③然而,就如彭梵得所陈述的,罗马法中所有权概念及分类是随着罗马的历史发展而不断演进的。既有词法上的变迁,如家父权、用益权、所有权等,又有所有权类别上的演化。——如早期原始形态的所有权的绝对的和排他的权力及永久性,到后来出现的对所有权主要特性的限制乃至废除;根据罗马行省的实际状况在所有权方面上的创制;市民法所有权和裁判官法所有权的分立及其最终的合并。④从彭梵得所述可以看出,所有权在古罗马时代并不是一个静止的、永恒的、绝对的法律标准术语,而是动态的、开放的、不断发展的概念框架。这一状况对于现今所处的实际进行一些思考是不无裨益的。
在罗马法中,占有是指占有人对某一物所拥有的排除任何第三人的事实控制权。……占有一词的拉丁文原意是对某物的实际控制权。……在那时的法律术语中,占有一词用来指私人以各种方式对土地行使的广泛的使用和利用的权利。因此,在这一概念形成之初可以说是专制贵族对属于全体民众所有的土地所享有的使用权。也正是因为这些土地是占有的,不能作为私人所有权的客体,所以才有占有这一术语的产生和占有这一概念的形成。⑤彼德罗·彭梵得对占有的阐释,占有在罗马人那里是指一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系,它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。“占有”这个词的含义是指真正的掌握,一种对物的事实上的控制。如此理解的占有关系所体现的只是所有权的一般内容,因而,在一种更准确的、更能反映其蕴意的意义上,占有的确可以说是所有权的外部形象,或者说,如耶林所表述的,是所有权的事实状态。①中国学者对占有的述解:罗马人对于物的私有财产权是由对土地的自然占有开始的,但这种权利本身不是产生自然占有的原因,相反,倒是法律保护自然占有的结果。……占有的概念不同,各自所包含的义务关系也就不同,但他们的本质却又是相同的,都是指的对物享有事实上的管领力,而物权归谁则是次要的。……根据占有的概念以及发生占有的各种实际状况,同样表明,罗马法中的占有首先事实是而并非权利。②从以上不同的表述可以对占有的概念及演进看出一些端倪。即占有同所有权一样是不断发展的,而且处在某一开放的状态,时刻注意对新内容的扩延。
所有权与占有就犹如空间扭向平行的螺旋线,从任何一个平面剖开都会存在交错,但从空间的三维体系中就会明晰的看出他们的平行性及共进性。正是由于所有权与占有之间的错综复杂的关联,在对他们进行分析是必然要依据所要参考的目标。文章的意图在于对当前的国有资产问题作些思索,因此把分析的对象圈在罗马法中对公有物及共有物的的法律适用上,尤其是对公有物及共有物的所有权与占有的法律界定和调节。
首先对公有物及共有物的概念作些分析。罗马法中这两者的含义大不相同,公有物是非交易物下的细类,共有物则是可交易物的细类。
非交易物有分神法物和人法物。③神法物是经过法定程序,由议会、元老院或皇帝许可,用来供奉神灵享用之物。神法物都受国家特殊司法保护的,凡进行破坏者必须受到严刑制裁。④不可交易物的“人法物”在罗马法文献中又区分为“共用物”、“公有物”和“团体物”。……“共用物”是那些被认为不易由个人获取或实行经济管理的物品;因而它们不由法来调整,而是放任由大家使用,个人在享用它们时造成的侵犯是人身侵犯,以“侵辱之诉”加以惩处。……“公有物”就其自身而言是易获取的和易对其实行经济管理的,但是出于公共福利的目的,它们被实证法保留给公民普遍使用。……所谓“团体物”也是这样的情况,它们为某一共同体的居民所共同使用。……神法物和人法的非交易物,由于不用于经济目的,不归任何人所有;法学家们称它们“为非财产物”。国家对它们行使的保护,在我们看来,是在行使主权,这是与所有权平行的概念,因而产生某些相似的效力。⑤
交易物是指能够依照私法上的买卖而取得转让之物。⑥交易物之下又有不同的分类,其它就不多述,据对共有的阐述对共有物作以剖析。数人可以对同一物拥有所有权,或者用通俗的话来说,物可以归数人所有或由数人共有。这种关系构成共同所有权或共有。⑦由此可推知,共有物为由数人共有且可依照私法上的买卖发生转让的物,尽管其转让受到一定条件的限制。实际上,罗马法的共有制度可以归结为这样一种观念:每个共有者对整个物享有所有权,而且同一切所有主一样,他对该物独立地行使权利;但是,每个人行使权利的范围不应超过表现为他的权利范围的份额。如果这是不可能的,则禁止单个共有人行使权利,并且需要得到普遍的合作。总之,主体是多元的,对物的单独权利是多元的(它们被视为对物统一权利的部分),物是单一的。⑧
其次,对公有物及共有物的所有权与占有之间关系的分析。从公有物的定义及对非交易物的保护方式可以看出,罗马法中由于公有物概念的相对狭窄,对其所有权方面的阐释不详,只在便于保护而由国家行使与所有权平行的主权。①由此可以分析,罗马法对于公有物没有个人所有权的设立,对其占有也未作法律认可。但对公有物可以由国家认可组织或团体使用。——即存在用益权。由共有物的概念可得出,共有物的所有权由共有人同等的共享,每个共有者可以独立地行使权利,但相互间受到制约。况且,共有物是交易物,不但使得其上设有个人所有权,还使所有权与占有产生分离成为可能。由于团体物与共有物在现代意义上存在一定的近似性,所以对团体物稍作分析。团体物由某一共同体的居民使用,而不是由公民普遍使用。所以尽管团体物的保护也是基于主权,但是其上存在着主权的特定主体——某一共同体。进而会产生由这一共同体或者共同体中的某以特定团体占有的事实。
再次,对罗马法中土地所有权及其占有的分析。所有权的基本形式是土地所有权,其他的形式是在土地所有权的演进中逐渐形成,土地的所有权在罗马法中是渐次变化的历程。
正如马克思所指出的,罗马共和国的历史,是由土地所有权的历史构成的。最初,只有罗马国家才享有土地所有权,而公民个人只能享有普通的占有,直到奴隶制经济关系发达起来以后,土地国有制才逐渐为个人的土地私有制所代替。②
典型的早期土地----“划界地”有着神圣的边界,就象城邦有自己的城墙和城界一样。最后,根据罗马人的观念,所有权应当免除土地税,因为在早期人看来这种税具有为使用和占有支付补偿的性质,而应当接受这种补偿的人相反应该是所有主。当时,位于意大利域内的土地,即位于意大利或位于意大利以外但被授予了意大利权的其他城市的土地,享受这种豁免;相反,位于行省的土地却不想受这种豁免。因此,行省土地的所有主不是占有人,而是国家,也就是说,对于帝国行省的土地来说,所有主是皇帝,对于元老院行省的土地来说,所有主为罗马人民,这是由奥古斯都确定的划分。转让所有权的真正方式即市民法方式因而不能适用于行省土地。③显然,尽管罗马法中土地所有权制度发生了许多变化,但是对于土地上的所有权与占有共存乃至分离的状况一直存在于罗马法中。由此可以看出罗马人在处理抽象的国家财产与实体的行为人利益方面,有着许多值得借鉴之处。
最后,分析占有与所有权并列时它们之间的关系。当占有与所有权并列时,它们的关系处于三种状态。其一,根本不能发生个人所有权。即占有的对象要么只存在与所有权平行的主权;要么其所有权属于抽象的国家或某意特定的共同体,不能发生转让。但是,占有可以转让。其二,占有是取得所有权的前提。罗马法根据物的不同规定了不同的取得实效,使得占有与所有权在法定的前提下归于统一。但在前提成就之前,两者处于并列和分离状态。其三,占有是同恢复所有权的诉讼联系起来的。即所有权处于法律未定的状态,或者所有权人与占有人之间对争诉的标的存在不同认识,因而使得两者处于并列状态。罗马法对这一情况的处理是,在所有权未得以法定判决时,先保护实际的占有。

这一制度与当今中国所处的实况的关联及对其的鉴用

研究历史的一般诉求有三:求证历史;阐释历史及探寻历史形成的原因;寻求对现实问题的参考性求解。人类对问题的解决方式不管是空想的、幻想的,还是应世、适用的,无不来源于自身意识的经验及社会生活的经验。所谓超验也是在一种现象上的抽象、完善、缜密化,故而对现在所面临的一些问题进行思考时,终须从类似的历史解答中找出经过一定程度上变异的方法来运用。
年初公布了《物权法》的征求意见稿,年末《中华人民共和国民法(草案)》也已面世。由此可见,民法典的出台仿佛要顷刻间呼之欲出,学界和实物界对此亦喜亦忧。民法典的订立是必然的趋势,但在立法中有必要思虑如何在国情和世界通则之间寻求相对和谐的处理方式。罗马法是古罗马人在继承古希腊人的哲学的基础上,融合罗马人的务实精神而形成的留传与世的、西方价值、文化的综合体的法律瑰宝。当十八、十九世纪西方文明携着炮舰几乎广布这蓝色星球时,各种非西方文明往往是被动的接收这一强势文明。但是原有的本土文明与外来的强势文明间的博奕却从未消失,二十世纪民族国家的兴起更进一步使得这一博奕朝多向性发展。法律作为文明的支流也盖末能外。中国自十九世纪中叶磨难百年,经过被动的接收、自觉的研习、应时的选择几段历程,在二十世纪中叶建立了来源于西方但与不同于西方传统价值文化的制度体系。此间不乏原有本土文明与外来文明的博奕。法律的进程隐见于这一历程之中。此后的半个世纪,喜悲苦乐国人自知。在此新世纪之初,面临新的社会转型,制度体系需要重新整合。原有制度的延伸性存在、固有本土文明的潜在影响、各种外来文明的变异及新生都是在整合时必须通盘考虑的因素。
历史流传下来的官工、官商一体,现存的全民所有制,世界贸易规则中的所有权明晰和所有权与占有的分离。在对现在国有资产合理处理模式的构建中,这三个因素是需缜密考虑的。在分析之前,先就传统的官工、官商一体做些观点表述。必须使官与工及商明确分离,双方任何人都不得兼任相对方的职务;但要使得工及商能够公开平等的进入行政体系,同时使官员亦能平等进入工商体系。此处所述及的国有资产以国有企业为主要阐述对象,对于国有事业单位及集体所有企业宜另作细析。在对罗马法有关公有物及共有物的所有权、占有的初述的基础上,从国有土地、国有有体物(除土地以外)、国有权利三个层面思考国有资产。
国有土地
基于现实的制度-公有制下的全民所有制,必然使得国有土地与罗马法中的非交易物(尤其是公有物)有这某种类同性。为此,在其上设立不可转让的所有权,或者说是国家主权,但同时设立受国家法律保护得占有,使得对国有土地的所有权与占有处在二元状态和分离状态。这类国有资产中,占有与所有权并列,不发生占有向所有权的转化可能。
国有有体物
当然罗马法中,土地是属于有体物的,为了分析的方便将土地单列出来陈述。因而此处所说的国有有体物是除土地以外的具有实体存在,并且是可以凭人们触觉而认识的,对人有用、能满足人的需要的东西,其所有主为国家。该类国有资产兼跨罗马法中团体物与共有物的相关特征。其上的所有权由于主体的某种特定及物的转移特性,立法时宜设立所有权的转让许可。在该类国有资产上出现占有与所有权并可列时,法律上宜设定占有为取得所有权的前提。依据物的不同设立取得时效。但是必须加以说明的是,这类国有资产的所有者及占有者为特定的法人主体,或者由法人的全体职员共有,而非具体的个人所有或占有。
国有权利
该种资产是抽象的,所以可以说不存在占有与所有的分离,或者说只存在所有权状态。其上的所有权是可以转让的。
文章于结尾处对于国有企业的股权问题稍作探讨。国企股份制改革已历经数载,其间所产生的各种需要人们思考和协调的现象、问题已日益地显现在民众与经济、法律界人士的视野。前几年为新闻所熟知的褚时健,及一批五十九现象而形成的对国有财产的非法处理。导致他们一批人晚节不保,同时又给国有财产带来严重损失。从01年由于上市公司的国有股减持方案的预设开始,股市出现长期、大幅度的下跌,严重伤害金融融资市场稳定,重挫市场投资者的信心。02年又出现了仰融的华晨系经济大厦的解体,华晨系第一人——仰融也被列入批捕的名单。同年健力宝的李经纬也由于涉险在产权的漩涡中寻求某种方式,已达到与自认为和贡献相符的报酬。最终,广东省人大常委会以“涉嫌贪污”之名做出罢免李经纬九届全国人大代表资格的决定。以上这些问题、现象存在着共同性——即国有股份制企业中的股权如何处理。各类人物的悲剧和市场的低迷使得不得不对国企股份制的改革的突破给予足够重视。如何在国有资产及企业家个人回报上寻求双赢得的模式?如何使得约束和激励机制同时有效的运转?如何对一个企业的领兵人的创新及实干给予合理的保护?如何使原本就是股市遗留问题的国有股问题稳妥解决且不使股市出现大幅度的震荡?这些问题的根源终会聚焦于“股权”之上。企业的股权是国有资产与非国有资产之间不可以截断的流动通道。国有股权应该从立法的层面上使其可以合法转让,但应根据其具体的物质形态分别从所有权和占有上来界定。对有些物只能转让占有,所有权永久固化。对一些物必须使其所有权在经历了合法过程后能够转让。从占有和所有权的空间平行又交融的状态中是应该可以探寻一些模式使得问题有效解决的。

*胡晓东 男 法学研究生E-mail:huge70@netsoffice.com

① 21世纪环球报道总第54期
② 罗马法教科书pa195
③ 罗马法pa153
④ 罗马法教科书pa195-pa197
⑤ 罗马法中国法与民法法典化pa235

① 罗马法教科书pa270
② 罗马法pa173-174
③ 罗马法教科书pa185
④ 罗马法pa146-147,该教材中神法物与人法物为不可交易的细类,与罗马法教科书中所述不同,取两者虽词名不同,但是所表含义实质相同,并以罗马法教科书为准。