北京市劳动合同规定

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北京市劳动合同规定

北京市人民政府


北京市人民政府令

第91号

《北京市劳动合同规定》已经2001年12月13日市人民政府第43次常务会议通过,现予公布,自2002年2月1日起施行。

市 长 刘 淇
二〇〇一年十二月二十四日


北京市劳动合同规定




                     目 录

第一章 总 则
第二章 劳动合同的订立
第三章 劳动合同的变更
第四章 劳动合同的解除
第五章 劳动合同的终止与续订
第六章 法律责任
第七章 附 则

                   第一章 总 则

第一条 为了规范劳动合同制度,保护劳动者及用人单位的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》及有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本市行政区域内的企业、个体工商户及民办非企业单位(以下统称为用人单位)与劳动者建立劳动关系,应当依据本规定订立劳动合同。
国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动合同关系,依照本规定执行。
第三条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。
第四条 订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则;劳动合同的订立、变更、解除、终止和续订,不得违反法律、法规、规章的规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。
第五条 市和区、县劳动和社会保障行政部门负责劳动合同制度实施的监督管理。
第六条 用人单位应当依法建立和完善有关工作时间、劳动报酬、休息休假、职业培训、安全卫生、保险和福利、劳动纪律等方面的劳动规章制度,保护劳动者的合法权益。
第七条 工会依法帮助、指导劳动者订立和履行劳动合同,并对用人单位订立和履行劳动合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规、规章和劳动合同的,工会有权提出意见或者要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助。

                 第二章 劳动合同的订立

第八条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立劳动合同。
第九条 用人单位应当依法成立,能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件,并能够承担相应的民事责任。
劳动者应当达到法定就业年龄,具有与履行劳动合同义务相适应的能力。
用人单位招用未成年人或者外地来京务工人员,应当符合国家和本市有关规定。
第十条 用人单位应当如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险等情况;劳动者有权了解用人单位的有关情况,并应当如实向用人单位提供本人的身份证和学历、就业状况、工作经历、职业技能等证明。
第十一条 劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同一式两份,双方当事人各执一份。
第十二条 劳动合同应当载明用人单位的名称、地址和劳动者的姓名、性别、年龄等基本情况,并具备以下条款:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)劳动报酬;
(五)社会保险;
(六)劳动纪律;
(七)劳动合同的终止条件;
(八)违反劳动合同的责任。
第十三条 除本规定第十二条规定的条款外,经当事人协商一致,还可以在劳动合同中约定下列内容:
(一)试用期;
(二)培训;
(三)保守商业秘密;
(四)补充保险和福利待遇;
(五)其他事项。
第十四条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
第十五条 有下列情形之一,劳动者要求订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当订立无固定期限劳动合同:
(一)全国劳动模范、先进工作者或者“五一”劳动奖章获得者;
(二)复员、转业退伍军人初次分配工作的;
(三)建设征地农转工人员初次分配工作的;
(四)尚未实行劳动合同制度的用人单位初次实行劳动合同制度时,劳动者连续工龄满10年,且距法定退休年龄10年以内的;
(五)国家和本市规定的其他情形。
第十六条 劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在6个月以内的,试用期不得超过15日;劳动合同期限在6个月以上1年以内的,试用期不得超过30日;劳动合同期限在1年以上2年以内的,试用期不得超过60日;劳动合同期限在2年以上的,试用期不得超过6个月。
试用期包括在劳动合同期限内。
第十七条 劳动合同的试用期超过本规定第十六条规定期限的,劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限,或者要求用人单位对超过的期限,按照非试用期工资标准支付工资。用人单位应当及时变更劳动合同期限,或者按照非试用期的工资标准支付工资。
劳动合同只约定试用期,未约定劳动合同期限,劳动者要求约定期限的,用人单位应当与劳动者协商确定劳动合同期限。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的,按照本规定第十六条的规定确定劳动合同期限。
第十八条 用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时,可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月,在此期间,用人单位可以采取相应的脱密措施。
第十九条 订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任,劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。
第二十条 订立劳动合同可以约定生效时间。没有约定的,以当事人签字或者盖章的时间为生效时间。当事人签字或者盖章时间不一致的,以最后一方签字或者盖章的时间为准。
第二十一条 用人单位的法定代表人(负责人)或者其书面委托的代理人代表用人单位与劳动者签订劳动合同。劳动合同由双方分别签字或者盖章,并加盖用人单位印章。
第二十二条 下列劳动合同无效:
(一)违反劳动法律、法规的;
(二)采取欺诈、胁迫等手段订立的;
(三)内容显失公平的;
(四)有关劳动报酬和劳动条件等标准低于集体合同规定的。
劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。无效的劳动合同,从订立之时起,就没有法律约束力。确认部分无效的劳动合同,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
劳动合同被确认为无效,劳动者已履行劳动合同的,用人单位应当支付相应的劳动报酬,提供相应的待遇。
第二十三条 用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同,劳动者要求签订劳动合同的,用人单位不得解除劳动关系,并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的,劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。
第二十四条 订立劳动合同,用人单位不得以任何形式收取抵押金、抵押物、保证金、定金及其他费用,也不得扣押劳动者身份证及其他证明。

                  第三章 劳动合同的变更

第二十五条 劳动合同当事人协商一致,可以变更劳动合同。
第二十六条 订立劳动合同时所依据的法律、法规、规章发生变化的,应当依法变更劳动合同的相关内容。
第二十七条 用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由继承权利义务的用人单位继续履行。用人单位变更名称的,应当变更劳动合同的用人单位名称。
第二十八条 订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,当事人一方要求变更其相关内容的,应当将变更要求以书面形式送交另一方,另一方应当在15日内答复,逾期不答复的,视为不同意变更劳动合同。

                  第四章 劳动合同的解除

第二十九条 劳动合同当事人协商一致,可以解除劳动合同。
第三十条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期内被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度,按照用人单位规定或者劳动合同约定可以解除劳动合同的。但用人单位的规章制度与法律、法规、规章相抵触的除外;
(三)严重失职、营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
(四)被依法追究刑事责任的。
第三十一条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定,用人单位无法另行安排工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
第三十二条 用人单位有下列情形之一,确需裁减人员的,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动和社会保障行政部门报告后,可以裁减人员:
(一)濒临破产进行法定整顿期间的;
(二)因防治工业污染源搬迁的;
(三)生产经营发生严重困难的。
用人单位依据前款规定裁减人员,在6个月内录用人员的,应当优先录用被裁减人员。
第三十三条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本规定第三十一条、第三十二条规定解除劳动合同:
(一)患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级的;
(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
(四)应征入伍,在义务服兵役期间的;
(五)复员、转业退伍军人退伍后初次参加工作未满3年的;
(六)建设征地农转工人员初次参加工作未满3年的;
(七)在同一单位连续工作满10年以上,且距法定退休年龄5年以内的;
(八)实行集体合同制度的企业,职工一方协商代表在劳动合同期限内自担任代表之日起5年以内的;
(九)国家和本市规定的其他情形。
第三十四条 劳动者解除劳动合同,应当提前30日或者按照劳动合同约定的提前通知期,以书面形式通知用人单位。
劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的,不得依据前款规定解除劳动合同。
第三十五条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费:
(一)在试用期内的;
(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;
(四)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。
第三十六条 当事人依据本规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者出具解除劳动合同的书面证明,并办理有关手续。
第三十七条 劳动者违反提前30日或者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同的,用人单位可以不予办理解除劳动合同手续。
第三十八条 用人单位依据本规定第二十九条、第三十一条、第三十二条规定解除劳动合同的,应当依照国家及本市有关规定给予劳动者经济补偿;依据本规定第三十一条第(一)项规定解除劳动合同的,还应当依照国家及本市有关规定支付医疗补助费。
劳动者依据本规定第三十五条第(二)项规定解除劳动合同的,用人单位应当按照劳动者在本单位连续工作年限,每满1年发给劳动者1个月工资的经济补偿金,工作年限不满1年的按照1年计算。经济补偿金按照本市上一年企业平均工资计算。

                第五章 劳动合同的终止与续订

第三十九条 符合下列条件之一的,劳动合同即行终止:
(一)劳动合同期限届满的;
(二)劳动合同约定的终止条件出现的;
(三)劳动者达到法定退休条件的;
(四)劳动者死亡或者被人民法院宣告失踪、死亡的;
(五)用人单位依法破产、解散的。
第四十条 劳动合同期限届满前,用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者,经协商办理终止或者续订劳动合同手续。
第四十一条 用人单位依据本规定第三十九条第(一)项、第(二)项、第(五)项规定终止劳动合同的,用人单位应当向劳动者出具终止劳动合同的书面证明,并办理有关手续。
第四十二条 劳动合同当事人协商一致,可以续订劳动合同。
续订劳动合同不得约定试用期。
劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
第四十三条 劳动者患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级,要求续订劳动合同的,用人单位应当续订劳动合同。
第四十四条 劳动者在规定的医疗期内或者女职工在孕期、产期、哺乳期内,劳动合同期限届满时,用人单位应当将劳动合同的期限顺延至医疗期、孕期、产期、哺乳期期满为止。
第四十五条 劳动合同期限届满,因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续,劳动者与用人单位仍存在劳动关系的,视为续延劳动合同,用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的,其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年;劳动者在用人单位连续工作满10年以上,劳动者要求续订无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其续订无固定期限劳动合同。
用人单位经与劳动者协商一致,可以解除劳动关系,并向劳动者支付经济补偿金;劳动者要求解除劳动关系的,劳动关系即行解除,用人单位可以不支付经济补偿金。

                   第六章 法律责任

第四十六条 用人单位有下列情形之一,给劳动者造成损害的,应当支付赔偿金:
(一)招用劳动者未订立劳动合同,或者劳动合同期限届满后存在劳动关系而未续订劳动合同的;
(二)由于用人单位的原因订立的劳动合同无效或者部分无效的;
(三)违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同的;
(四)解除劳动合同未按照规定支付劳动者经济补偿金的;
(五)用人单位违反有关规定或者劳动合同约定侵害女职工或者未成年工合法权益的;
(六)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(七)法律、法规规定的其他情形。
赔偿金标准按照国家和本市有关规定执行。
第四十七条 用人单位违反本规定第四十条规定,终止劳动合同未提前30日通知劳动者的,以劳动者上月日平均工资为标准,每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。
第四十八条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,除劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。
第四十九条 劳动者违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,应当赔偿下列损失:
(一)用人单位为录用劳动者直接支付的费用;
(二)用人单位为劳动者支付的培训费用;
(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失。
第五十条 因劳动者存在本规定第三十条第(二)项、第(三)项规定的情形,被用人单位解除合同,且给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
第五十一条 用人单位违反本规定第八条规定,未与劳动者订立劳动合同的,由劳动和社会保障行政部门责令限期改正,逾期不改的,按照未签订劳动合同的人数,对用人单位处以每人500元罚款。
第五十二条 用人单位违反本规定第二十四条规定的,由劳动和社会保障行政部门责令改正,并可以对用人单位处以1000元以上3万元以下罚款。

                   第七章 附 则

第五十三条 本规定自2002年2月1日起施行。1995年2月5日市人民政府第1号令发布的《北京市实施劳动合同制度的若干规定》同时废止。

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计算机软件的行政法保护初探

倪学伟

1991年5月24日,国务院第83次常务会议通过了《计算机软件保护条例》,其中第2条规定:“计算机软件指计算机程序及其有关文档”。该条例第3条进一步规定:计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。”文档是指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
计算机是高科技发展的产物,是人类征服自然的又一智力劳动成果。随着计算机在各行各业的普及,特别是计算机家庭化进程的加速,计算机软件的法律保护日显重要。对计算机软件的保护应该是多层次的、全方位的保护。本文仅就计算机的行政法保护及其相关问题作一初步探讨,以就教于大方。

我国《著作权法》明确规定,软件是作品的一种形式,受《著作权法》保护。这就意味着软件具有作品的一般特征,即具有独创性、可复制性和合法性。同时,软件又不同于传统意义的一般作品,它是高科技发展的产物,除具有作品的一般特征之外,还具有以下特征:
(一)计算机软件开发工作最大、成本高,但复制容易、成本极低。计算机软件是开发者智力劳动的结晶,具有原创性质。计算机软件开发必须经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,要求软件开发人员必须具有丰富而超前的专业和相关知识,极强的逻辑和形象思维能力,了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景,熟练掌握和使用编程语言。开发具有实用商业价值的计算机软件,通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式由一大批人共同完成,少数人几乎不可能开发计算机软件(传统文艺作品创作则不同)。可见,开发计算机软件必须具备相应的物质和技术条件,有充足的开发资金和良好的开发环境。计算机软件的高开发成本还决定绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发,单个自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。计算机软件的复制是指把软件转载于有形物体的行为,如把软件打印在纸上或穿孔在卡片上,把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片等等。复制是对计算机软件的客观再现,不改变软件内容,不影响软件本身的价值,复制后的软件以一定的客观物质形式体现,具有可感知性。计算机软件的可复制性决定其可以广泛传播和有效利用,创造经济和社会效益。计算机软件复制成本低廉,仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一,致使非法复制他人软件牟取暴利成为可能。为此,必须严格保护软件权利,坚决打击软件的"海盗式"复制行为。
(二)计算机软件既是作品,又是工具,是作品性与工具性紧密结合的智力成果。计算机软件包括程序和文档两个部分,文档指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”文档与一般文字作品没有显著区别,其作品性显而易见;计算机程序指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。”计算机程序包括源程序和目标程序,源程序是用计算机高级语言编写的程序,如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等语言编写,表现为数字、文字和符号的组合,构成符号化指令序列或符号化语句序列,与传统文字作品没有显著区别;目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和1)指令编码,直接用于驱动计算机硬件工作,保证计算机系统发挥各项功能,获得一定结果,因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目标文本是同一作品,源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式。可见,计算机程序具有源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前,首先表现为作品性,人们无法通过“阅读”或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。但是,软件调入计算机运行时,则更主要地表现为工具性,即通过控制计算机硬件动作过程,获得某种结果。
(三)计算机软件具有无形性,可以多次使用,但商业寿命较短。计算机软件是智力劳动产生的精神产品,如计算机程序、说明程序的文档等都是智力劳动的直接产物,不具有任何形状,人们只有借助于一定的物质载体和工具才能感知其存在。计算机软件的无形性与人类其他精神产品的无形性特征一致,从而决定计算机软件的使用不同于有体财产。有体财产在同一时间只能为一人或若干人共同使用,而计算机软件在同一时间可以为若干人分别使用。对有体财产所有权的侵犯具有显见性,比较容易发现和防止。计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响,就可以无限制反复使用,软件亦不会受到磨损或损耗。但是,计算机软件又具有工具性,主要通过“使用”而发挥其功用,因而应该具有使用寿命,使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天,计算机软件的商业寿命正日益缩短。一般而言,10年以上的软件效率差,实用价值不大,已很难有效占领市场。


行政法是调节国家行政机关履行职能时所发生的各种社会关系的法律规范的总称,是国家对经济、政治、文化和社会生活等各方面进行主动干预的法律表现形式。行政法的作用在于保障行政权的有效行使,维护自然人、法人的合法权益和社会公共秩序,确保政府向社会提供秩序和政策等特殊“产品”。
国家版权局是国务院著作权行政管理部门,主管全国的著作权管理事务;地方人民政府亦已设立了著作权行政管理部门,主管本行政区域内的著作权管理事务。计算机软件的著作权受相应著作权行政管理部门的管理,当其权利遭受侵犯时,可依法受到行政法保护。
根据我国《著作权法》的规定,包括计算机软件在内的文学、艺术和科学作品,从创作完成之日起即自动取得著作权,无须履行注册登记、交存样书等手续。鉴于计算机软件具有文学、艺术作品所没有的特殊性,因而必须对软件采取特殊的行政保护措施,如鼓励软件权利人向软件登记管理机构办理软件著作权登记等。尽管未登记的软件仍依法享有著作权,但不能得到法律的实质性保护,因为软件著作权登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提,而软件登记管理机构发放的登记证明文件,是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实真实的初步证据。已办理登记的软件发生权利转让时,受让方应向软件登记管理机构备案,否则不能对抗第三者的侵权活动。中国籍软件权利人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或转让时,应当报请国务院有关主管部门批准,并向软件登记管理机构备案。
在计算机软件的行政法保护中,由国家软件著作权行政管理部门法律制裁、行政处罚侵权人,对保护软件著作权具有重要意义。软件著作权行政处罚的实施主体是行政机关,而不像软件民事制裁和刑事处罚由人民法院实施。软件行政处罚针对的行为是行政相对人违反行政法规的行为,目的是以实施处罚使行政相对人受到一定的精神痛苦或物质损失,使其违法行为受到公开的否定性法律评价,防止违法者重新实施违法行为,并警示一般社会成员。我国1996年 10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定,行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。对于未经软件著作权人同意而发表其软件作品、将他人开发的软件当作自己的作品发表、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件的署名等行为,国家计算机软件著作权行政管理部门可以根据情节轻重,对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。目前,尚不能对侵权人处以行政拘留,因为限制人身自由的行政处罚只能由法律设定,我国法律尚未对软件侵权人设定行政拘留的处罚措施。


计算机软件的行政法保护,一方面通过政府主管部门的抽象行政行为,以公力作后盾为软件权利人提供普遍性的安全保障,实现社会福利;另一方面通过行政注册登记、行政处罚等具体行政行为,给予特定的软件权利人以公力保护和救济。行政法实现计算机软件的权利保护,无论是抽象行政行为,还是具体行政行为,都属国家著作权行政管理部门依法行使行政权并产生行政法效果的行为,其目标是维护社会公共利益,具有明显的公益性质。国家保护计算机软件的行政行为体现了国家的意志,具有约束力和强制性,是国家著作权行政管理部门的单向性行为,不受软件管理行政相对人意志的影响。实施计算机软件注册登记的具体行政行为时,尽管没有软件权利人的申请,软件登记管理机构不会主动注册登记,但在软件权利人提出申请的情况下,是否注册登记、发给登记证书则由软件登记管理机构单方面依法决定,其单向性特征依然存在,从而体现了强烈的国家意志性,与著作权法保护计算机软件的协商性、契约性有显著区别。
除采用行政法保护计算机软件外,我国还采用著作权法和刑法保护计算机软件,体现了立足于中国实际,兼顾世界潮流的特点,初步形成了具有中国特色的计算机软件保护法律体系。
计算机软件的著作权法保护是法律保护的基本形式,归属于民法保护,民法的意思自治原则、诚信与公平原则、权利不得滥用原则等都适用于软件著作权保护法律关系。民事责任是侵犯软件权利的基本责任形式,其中又以赔偿损失最显重要,这与软件权利更多地表现为财产权利有关。
计算机软件的刑法保护是确保软件权利人权利、维护社会主义市场竞争秩序和消费者合法权益的必不可少的法律手段。对于极端的反社会行为予以刑事处罚,使侵权者承担相应的刑事责任,这对遏制犯罪、补偿受害人的损害,特别是给予受害人精神安慰具有重要意义。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》又专节规定了“侵犯知识产权罪”,在中国首次以法典的形式规定了侵犯计算机软件著作权罪(第217条)和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪(第218条)。此外,新刑法还规定了侵入计算机信息系统罪(第285条),破坏计算机信息功能罪,破坏计算机数据、程序罪及制作、传播计算机病毒罪(第286条)等与计算机软件著作权有关的犯罪类型,对计算机软件权利人的权利给予了较全面的刑法保护。

本文首次发表于《现代行政》1998年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com


印发《潮州市行政执法评议考核办法》的通知

广东省潮州市人民政府


印发《潮州市行政执法评议考核办法》的通知

潮府〔2010〕43号


各县、区人民政府(管委会),市府直属各单位,市各开发区管委会:
现将《潮州市行政执法评议考核办法》印发给你们,请认真贯彻执行。




二〇一〇年十二月十六日


潮州市行政执法评议考核办法

第一条 为全面落实行政执法责任制,加强行政执法监督,保障法律、法规、规章的贯彻实施,促进依法行政,根据《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》和《广东省行政执法责任制条例》的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称行政执法评议考核,是指市人民政府对县、区人民政府(管委会)和市属行政执法部门、法律法规授权的组织(市属行政执法部门、法律法规授权的组织,以下统称“市属行政执法主体”),以及市属行政执法主体对其所属行政执法机构和行政执法人员的行政执法工作进行检验、评价和奖惩的一种监督制度。
第三条 市人民政府对县、区人民政府(管委会)和市属行政执法主体的行政执法工作情况进行评议考核适用本办法。
县、区人民政府(管委会)应当根据本办法和本地区的实际情况,制定行政执法评议考核办法,对所属行政执法部门开展行政执法评议考核。
市属行政执法主体应当根据本单位的实际情况,制定行政执法评议考核办法,对所属行政执法机构和行政执法人员进行行政执法评议考核。
  第四条 市人民政府负责对县、区人民政府(管委会)和市属行政执法主体的行政执法评议考核工作,并负责对下级人民政府的行政执法评议考核工作进行监督和指导。
  市属行政执法主体负责所属行政执法机构和行政执法人员的行政执法评议考核工作。
实行垂直管理的部门,由其上级部门进行评议考核,并充分听取同级人民政府的评议意见。
第五条 行政执法评议考核遵循公正、公平、公开原则。
  第六条 市人民政府行政执法评议考核工作由市推行行政执法责任制工作领导小组负责组织实施,领导小组下设办公室,由市法制、人力资源和社会保障、监察、编办等部门组成,作为市行政执法评议考核机构,负责行政执法评议考核的具体工作。评议考核工作可邀请市人大代表、政协委员参加。
行政执法评议考核机构的成员,在对本单位进行行政执法评议考核时,应当实行回避。
第七条 市人民政府对县、区人民政府(管委会)进行行政执法评议考核的主要内容包括:
  (一)依法履行法定职责的情况;
(二)建立健全领导干部学法制度的情况;
(三)建立行政执法责任制的情况;
  (四)建立重大行政决策的合法性审查制度的情况;
  (五)建立行政决策责任追究制度的情况;
  (六)加强政府法制机构和队伍建设的情况;
  (七)规范性文件制定、备案审查和清理情况;
  (八)加强行政复议和行政应诉工作的情况;
  (九)完善推进政府依法行政报告制度的情况;
  (十)行政执法责任追究的情况;
  (十一)其他行政执法评议考核内容。
  第八条 市人民政府对市属行政执法主体进行行政执法评议考核的主要内容包括:
  (一)行政执法的主体资格是否符合规定;
  (二)行政执法行为是否符合执法权限;
  (三)适用执法依据是否规范;
  (四)行政执法程序是否合法;
  (五)行政执法决定的内容是否合法、适当;
  (六)行政执法决定的行政复议和行政诉讼情况;
  (七)行政执法案卷的质量情况;
  (八)行政执法主体履行法定职责的情况;
  (九)行政执法责任制的建立落实情况;
  (十)规范性文件制定、备案审查和清理情况;
  (十一) 依法细化和量化本部门行政执法的裁量标准及公开情况;
  (十二)行政执法责任追究的情况;
  (十三)其他行政执法评议考核内容。
  第九条 行政执法评议考核实行年度考核制度。
  县、区人民政府(管委会)应于每年年初组织对所属行政执法部门、法律法规授权组织上年度行政执法情况进行评议考核。市属行政执法主体应于每年年初组织对所属行政执法机构和行政执法人员上年度行政执法情况进行评议考核。
  上述行政执法评议考核情况应形成书面报告,于每年2月15日前上报市人民政府。
  市政府法制工作机构应于每年年底前制订本年度行政执法评议考核方案,确定当年度行政执法评议考核的具体对象、内容、方法和评分标准,报市人民政府批准。
  经市人民政府批准的行政执法评议考核方案,由市推行行政执法责任制工作领导小组办公室具体组织实施。
  第十条 行政执法评议考核应与考核对象的目标考核、岗位责任制考核相结合,共享考核资源,避免重复考核影响正常执法活动。
  第十一条 行政执法评议考核可以采取以下方式进行:
  (一)听取行政执法工作情况汇报;
  (二)检查有关制度建立的文件、资料;
  (三)查阅规范性文件的审核备案和执行情况;
  (四)检查行政执法行为,评查行政执法案卷;
  (五)召开座谈会、设立公众意见箱、发放行政执法评议卡,检查行政执法行为被投诉及不作为、乱作为的情况;
  (六)向行政复议机关、人民法院及有关监督机关了解具体行政行为被认定违法、变更、撤销等情形的案件数量以及有关情况。
  (七)考核机关确定的其他方式。
  第十二条 行政执法评议考核成绩作为市人民政府评价县、区人民政府(管委会),市属行政执法主体及有关责任人员、行政执法人员年度工作的一项重要依据。
  第十三条 行政执法评议考核实行百分制,根据当年行政执法评议考核标准分为优秀、良好、合格和不合格四个档次。
  在行政执法评议考核工作中,对被评为优秀的县、区人民政府(管委会)和市属行政执法主体,由市人民政府根据有关规定给予表彰。
  在行政执法评议考核工作中,对于被评为不合格的县、区人民政府(管委会)和市属行政执法主体,由市人民政府予以通报批评,责令限期整改,并取消该单位及其主要负责人和分管负责人本年度的评优资格;连续两年被评为不合格的单位,按规定程序追究其行政主要负责人及分管负责人的行政执法责任。
  第十四条 评议考核机构应当将评议考核结果书面通知被考核对象。县、区人民政府(管委会)和市属行政执法主体对评议考核结果有异议的,可自收到行政执法评议考核结果之日起15日内向市人民政府提出书面申诉,市人民政府应当组织复查,并自收到申诉之日起30日内将复查结果书面通知申诉单位。
  第十五条 在行政执法评议考核工作中,发现行政执法主体和行政执法人员在行政执法过程中有不依法履行或者不正确履行法定职责的,由有关部门按照《潮州市行政执法责任追究办法》及公务员管理等相关法律法规的规定追究责任;应当给予行政处分的,由人力资源和社会保障部门、监察机关依照有关法律法规的规定处理;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
  第十六条 行政执法评议考核结果由市人民政府在评议考核工作结束后30日内向社会公布。
  第十七条 本办法由潮州市法制局负责解释。
  第十八条 本办法自2011年1月1日起施行。