国务院法制办公室


国务院法制办公室对《最高人民法院关于如何理解〈建筑安装工程承包合同条例〉第十三条规定的征求意见函》的答复

（2003年11月24日中华人民共和国国务院法制办公室文件国法函〔2003〕249号公布 自公布之日起施行）



最高人民法院：

你院《关于如何理解〈建筑安装工程承包合同条例〉第十三条规定的征求意见函》（法函[2003]55号）收悉，经研究并征求有关部门的意见，现答复如下：

《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。”根据上述规定，发包方提前使用或擅自动用了未经验收的工程，由此发生的质量问题，特别是在因提前使用或者擅自动用造成责任无法认定的情况下，发包方应当承担责任。但是，如果该工程存在的质量问题是由于设计、施工等责任方没有按照有关建设工程的法律、法规和工程建设强制性标准的要求设计、施工造成的，则应当由责任方承担主要责任，发包方承担一定的责任。

以上意见，供参考。



附：最高人民法院关于如何理解《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定的征求意见函

（2003年11月5日法函[2003]55号）

国务院法制办：

我院在审理建筑安装工程质量案件时，涉及国务院1986年颁布实施的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定的适用，对该条文的规定：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此发生的质量问题或其他问题，由发包方承担责任。”对该条规定的理解，我院有两种意见：

一种意见认为，只要工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，从发包方提前使用或擅自动用时开始，产生的一切质量问题均应由发包方承担责任，不论这种质量问题是否系由于其使用的原因造成。理由是：在一般情况下，工程质量问题应该由造成工程质量问题的一方承担责任。但建筑工程应该进行验收才能使用，是国家有关法律法规的强制性规定，在工程未经验收的情况下，只要发包方提前使用或擅自动用未验收工程，就应该由其承担责任。

另一种意见认为，该条例规定的“由此”应该理解为“因此”，即发包方虽然提前使用了未经竣工验收的工程，但如果该工程质量问题并不是由于使用方的提前使用而造成，而是由于施工方施工过程中没有按照有关建筑法规的要求施工而形成，则仍然应该由施工方承担责任。特别是在施工方同意建设方使用或双方在合同中约定的情况下更应如此。如果一味要求提前使用一方承担不属于其造成的质量责任，与《中华人民共和国民法通则》规定的公平原则和过错责任原则相悖。

以上两种意见，哪一种意见符合《条例》第十三条规定的立法原意，特请贵办予以答复。


从客观真实走向法律真实

杨凡
湖北省五峰县人民法院民二庭 443400


现在，人们对于法院据以裁判的依据应是法律真实而非客观真实已经有了全面的认识这是刑事诉讼理念的一大进步，但是这不代表这一问题在理论上的终结，一种全新的刑事诉讼理念要在中国的刑事诉讼法中得到全面的确定和实施，还有很长的路要走，甚至可以夸张的说，还刚刚起步。
在刑事诉讼中，准确惩罚犯罪，必须要查明犯罪事实，基于此，尽管存在罪与非罪，罪轻与罪重，罪刑相适应等实体正义的要求，但查明事实真相却是实体正义实现的必要条件和核心基础。在刑事诉讼中，查明事实的真相有两个方面的含义：对于无辜者，可以免受无辜之罚；对于有罪者，有助于罚当其罪。
正是由于刑事裁判公正性的基础在于查明事实真相，故中外历史上一度将查明事实真相作为刑事诉讼的唯一目的。为此而不择手段，古代种种令人发指的酷刑，很大程度上就是在这样的诉讼理念下产生发展起来的。随着人类文明的进步，尤其是人权观念的出现，加大了人们对追求事实真相合理性的思考，认识到刑事诉讼活动应该应该与其所处的时代精神，社会条件相适应。在追求查明事实真相的同时，也应该兼顾其他的社会利益和要求。尽管由于各国法律状况、文化传统、政治制度等因素的不同，“其他的社会利益”也不尽相同，但是基于对个体的尊严的尊重，尊重和保障人权已成为最重要的社会价值之一。刑事诉讼作为社会中存在的一种纠纷解决机制，无可避免的要涉及公民的人身自由，财产乃至生命等最基本的权利，对涉诉人员尤其是被追诉者的权利影响甚大。涉诉人员作为客观存在的社会个体，同样也享有基本人权，不能因为涉诉而被任意剥夺。因此，尊重和保障人权在刑事诉讼中就凸显得十分重要，亦是引起客观真实走向法律真实的基本价值。
除却人权保障这一社会价值的挑战外，客观真实还面临认识论方面的攻击。事物是复杂多变的，存在复杂的因果关系，认识事实真相往往受客观条件的制约，对客观事物的认识是一个相对的认识过程，日本刑事诉讼法学家藤重光教授就指出：“真正的绝对真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界里，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中真实当然也不例外。”因此认为刑事诉讼仅仅是为了追求查明事实真相是大错特错。在司法实践中，就常常出现“事实不清，证据不足”的案件。那么当受客观条件租约，的确查不清楚事实，怎么办？
历史上对此采取了“宁枉不纵”的刑事诉讼理念，即使没有查清事实真相，无辜者因不能举证证明自己无罪而被迫承担有罪的不利后果。当启蒙运动对个体的权利开始张扬，人本主义思潮的兴起，刑事诉讼领域中产生了“有疑，有利被告原则”，法学界认为该原则是“现代刑事诉讼的铁则”。
“有疑，有利被告原则”确立了在事实问题上，如果确实无法查清楚事实真相，则必须作出有利于被告人的解释。该原则包含三个方面的内容：一是“疑罪从无”，当存在罪与非罪之疑时，作无罪处理；二是“疑罪从轻”，当存在罪轻与罪重之疑时，以轻罪处理；三是当有疑问的事实属于量刑情节的性质时，应当作出有利被告的认定。这个原则的确立，赋予了被告人无需证明自己无罪的权利，也蕴涵着尊重和保障无辜者权利的价值观念，即“为了不枉，宁愿放纵”。
“有疑，有利被告原则”的确立标志着单一追求客观真实的刑事诉讼理念已被打破。学者们在反思客观真实的基础上，提出了法律真实说的观点，认为司法实际上是依据在合法性范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而实施的，法律事实与客观事实可能近似，但不一定相等或者重合。裁判者固然是通过审查控辨双方提供的或自行收集的证据材料对案件的事实真相作出明确的揭示，但这种对事实的揭示只是为了争端的解决提供一定的事实基础和依据，不是最终目的，裁判者就争端的解决所作的判决结论，并不一定非得建立在客观的基础上不可。裁判者在程序上所作认定的事实应该是法律上的事实。这种事实应该建立在裁判着听取各方的证据，意见的前提下，当庭所作的主观判断。
法律真实能较为恰当的表述刑事审判所认定事实的准确性，符合刑事审判的性质，能合理的解决实体公正价值与程序公正价值的冲突。但法律真实的实现最终要通过两个主要具体实践环节来实现。
第一，要实现实体公正走向程序优先的转变。司法公正包含两个方面的内容：一个是实体公正，一个是程序公正。在客观真实观指导下的刑事诉讼理念，往往只追求实体公正而轻视程序公正。程序公正要求在诉讼过程中遵循严格的诉讼证据规则和程序，可以这样形象的表述程序公正：“如果说实体公正是工厂加工出来的产品，那么程序的公正则是生产该产品的生产工序，如果说生产的工序出了问题那么其产品要么是次品，要么是废品，是正品的几率很小很小”。
在大陆法系大多数国家，至今仍然信奉程序公正主义价值观，而在已美国为代表的普通法系国家，程序本位主义价值观已经成为其刑事诉讼主导理念。实际上实体公正与程序公正之间是存在价值冲突的，二者的价值冲突到底应该如何解决？我认为我们应该全面学习普通法系国家，将程序本位主义价值观确立为诉讼主导理念，正确认识程序不仅仅是工具，它也具有其独立性和独立价值。程序法与实体法一样都是国家法律的重要组成部分，二者互相依存，但有彼此独立，强调刑事诉讼程序优先的地位不仅仅是限制国家权力，保障公民权利的需要，也是树立“程序优先”观念的需要。现行刑事诉讼法对程序违法缺乏明确的法律制裁。违反程序规定没有不利后果。故导致办案人员为了追求客观事实真相而肆无忌惮的违反程序。因此我认为要真正走向法律真实，确立程序优先，并在刑事诉讼法中予以明确至关重要。
二是要加大权利保障和对侦察权的限制。首先，应该全面赋予被告人不得自证其罪的权利，这种权利被国际刑事诉讼学界认为是最底限度的人权保障。其次，法律真实在证据问题上的首要障碍是非法证据问题，主要表现在刑讯逼供问题上。“刑讯”是手段，“逼供”是目的，是办案人员为追求客观真实而不择手段的表现。刑讯逼供是一个长期困扰我国司法实践的老大难问题。立法上的粗陋简单，使“严禁刑讯逼供”类似于口号，根本无法发挥法律的规范和禁止功能。遏止这种现象首先要转变执法观念，既有客观真实观向法律真实观转变，其次要采取司法授权原则，将逮捕、讯问等纳入法院司法审查范围，建立讯问全程监控制度等。
只要从理念上将客观真实观转向法律真实观，对事实的认定以法律事实为准，坚持程序优先，加大权利保障和对侦察权的限制和制约，那么我相信，美国辛普森案案结后法官那一句意味深长的话：“尽管全世界都认为他有罪，但是法律宣布他无罪。”将同样在中国响起，姑且不议实体结果公正与否，但的确是刑事诉讼法的巨大跨越和法治的飞跃。