履行协议及违约的法律救济问题

湖北太圣律师事务所 秦多雄


内容提要：
履行协议是双方当事人就生效的民事判决的履行所达成的协议。履行协议是一种单务合同，依法应受到民法、合同法的调整；履行协议又是一种在民事诉讼过程中订立的特殊的民事合同，目前其法律责任及法律救济在立法上处于“真空”状态。因而，履行协议在实践中得不到有效的履行，这种状况不利于建立诚信社会、法治社会的时代要求，不利于当事人通过协议来解决纠纷、化解矛盾、节约诉讼资源的社会要求。因此，笔者提出通过立法程序修改现行民事诉讼法中有关条款，赋予履行协议与执行和解协议同等的法律效力，对不履行履行协议的违约行为予以法律救济，以期维护权利人的合法权益，维护合同的公信力及生效民事判决的既判力。

正文
案例：某局三公司特种分公司欠南丰公司的水泥款，2002年8月经法院判决特种分公司应偿还其货款、利息、诉讼费等共计36.5万元。判决生效后，南丰公司函告特种分公司如不履行生效判决则向法院申请执行，特种分公司回函提出，此款已经三公司领导研究决定，在同年10月份的应收工程款内全部支付，要求南丰公司不要申请执行。考虑到双方曾经长期合作，南丰公司未在申请执行期内申请执行，而是与特种分公司达成了在当年春节前依照判决书所确定的金额还清全部款项的履行协议。经南丰公司多次催促，特种分公司在春节期间还款30万元，后又于次年6月还款2万元，余款4.6万元一再承诺在2003年春节前还清。但至2003年春节前南丰公司向特种分公司收款时，三公司法律事务部却拒绝还清余款4.6万元。南丰公司拟申请执行，但法院以已过申请执行期限而不予受理；拟以“履行协议”系新的合同、特种分公司违约案由向法院起诉，但法院以“一事不再理”而不受理。现南丰公司对此欠款已束手无策，此欠款至今未能收回。
此案表明：当事人双方就生效的民事判决所签订的履行协议的法律地位在现行的民事诉讼法中无法可依，其协议得不到法律保护。协议的履行完全靠义务方的自觉自愿，一旦义务方不讲诚信，则履行协议将成为一张废纸。在义务方违约的情况下，既不能按合同法追究违约方的违约责任，又不能按民事诉讼法进入强制执行程序，这种状态与民法通则、合同法有关法律原则相悖，违反了《中华人民共和国民法通则》“第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；第五条：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”；亦违反了《中华人民共和国合同法》中“第八十四条：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第八十五条：合同是当事人之间设立变更终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。其负面作用是显而易见的：履行协议得不到法律的保护，达不到订立协议的目的；又可能给一些民事欺诈行为以可乘之机，产生诚信道德危机，既不利于交易安全、不利于社会主义市场经济的发展；又不利于全社会的精神文明建设。因此，有必要对履行协议的概念、法律责任及履行协议的法律救济问题进行研究，解决履行协议范畴中法律责任不清、法律救济缺位的问题，保障履行协议得到切实的履行。
一、履行协议的概念、特征
㈠、概念：履行协议是双方当事人就给付之诉已生效的民事判决、调解书、裁定书等法律文书在法律文书判决的日期内不能实际履行的情况下，对履行内容、期限进行协商后达成的合意。其基本特征：1、是对已生效的民事判决决等法律文书就履行内容、期限所达成的协议；2、是对具有给付内容及为一定行为的的民事判决等法律文书所达成的履行协议；不具有给付内容及为一定行为的法律文书无必要重新达成履行协议，如确认之诉、变更之诉则无必要再签订履行协议：3、是对已生效的民事判决等法律文书在确定的履行日期内因客观原因确实不能实际履行的法律文书所达成的延期履行的协议，如在法律文书确定的日期内能实际履行，则无必要签订履行协议。4、履行协议是在当事人充分谅解协商一致的情况下达成的，是双方当事人真实的意思表示，排除了行政、司法的介入。
㈡、与一般民事合同的联系及区别
1、联系：履行协议是一种民事合同，具有一般民事合同的基本特征：
⑴、履行协议是一种民事法律行为。民事法律行为是一种以发生一定民事法律后果为目的的行为，作为民事法律行为的协议（合同），其当事人的目的是为了设立、变更或终止一个民事关系。订立履行协议的目的是约定义务方向权利方履行义务这一民事法律行为。
⑵、履行协议是双方当事人之间的民事法律行为。协议（合同）须由双方或多方当事人的意思表示一致，才能形成合同关系。合同有两个或两个以上的主体，其合同中的主体必须是平等主体，非平等主体之间形成的协议不属于合同法上的合同。履行协议同样有两个或两个以上的主体，其协议签订所依据的是民事法律规范，其主体的地位当然是平等的。
2、区别：履行协议是一种特殊的民事合同。
民事合同都是合同主体为设立民事权利义务关系而达成的合意。但履行协议与一般民事合同又有显著的区别：⑴、前提条件不同：履行协议中的合意是以生效的民事法律文书的存在为其前提的，而一般民事合同的设立没有这一前提条件；⑵、权利义务不同：在履行协议中合同的权利义务并非等价有偿，而具有单向性，即（胜诉方）权利方享有权利，要求义务方给付一定的金钱或物质或履行其他的义务；义务方（败诉方）必须履行其应尽的法律义务，不能拒绝权利方提出的合法的要求；⑶、形式要求严格：形式上必须签订书面协议，如无书面协议，则当义务方不履行义务时，权利方寻求司法保护时就没有证据，从而增加要求司法救济时的难度。
3、履行协议其本质是一种单务合同。单务合同是指一方当事人只享有权利而不承担义务，对方只负担义务而不享有权利的合同。如借用合同。区分单务合同与双务合同的意义在于：
1、义务履行的顺序意义不同。双务合同当事人的义务履行顺序有意义，任何一方在自己没有履行义务时都无权要求对方履行，而单务合同义务由一方履行，则履行顺序无法律意义；
2、风险负担不同。双务合同如遇不可抗力自己不能履行时，则无权要求对方履行；如对方已经履行，则应当将所得返还给对方；单务合同则不产生返还问题；
3、因过错不能履行的后果不同。双务合同则当事人因自己的过错而不能履行合同时，一方已经履行的，则可以要求另一方履行合同或解除合同，也可要求其承担违约责任。单务合同则不能产生此种结果。
履行协议的主要特征与单务合同的特征吻合，因而履行协议其本质可归类为单务合同。
㈢、与执行程序中的和解协议的区别。履行协议和和解协议都是双方当事人对生效的法律文书就其实际履行所达成的谅解，其内容目的都是相同的；但二者又有显著的区别：
1、程序不同：和解协议是一方当事人因另一方未在法定期限内履行生效的法律文书而双方又未能达成履行协议的情况下，依法向人民法院申请执行，已进入了执行程序，在法院执行部门主持下达成的；而履行协议尚未进入执行程序；
2、权利保障不同：现行法律对和解协议的履行设立了相应的法律救济渠道，当义务方不履行和解协议则权利方可申请恢复执行程序；而履行协议无此程序，一旦履行协议未能在执行申请期内履行，权利方就丧失了执行申请权；
3、法律依据不同：和解协议的履行纳入了民事诉讼法的框架之中，是依据《民事诉讼法》而订立的，有法可依；而履行协议则未纳入民事诉讼法的保障之内，无法可依。
二、履行协议的法律责任
法律责任即由于违法行为而应当承担的法律后果。它与“法律制裁”相联系。国家公职人员、公民或法人拒不履行法律义务，或者作出法律所禁止的 行为，并具备违法行为的构成要件，便应承担这种行为所引起的法律后果，国家给予相应的法律制裁。法律责任可分为刑事责任、行政责任、民事责任。履行协议是合同的一种，合同依法成立，便受到法律的保护，违反合同即应承担相应的民事责任。因而，拒不履行或不完全履行履行协议；应当承担违约责任，而受到法律的制裁。
一般民事合同的违约责任有违约金、赔偿对方损失、继续履行或解除合同等方式。履行协议因是一种特殊的合同，现行合同法并未将其纳入调整范畴，更无违约责任的相应规定。这种现状使履行协议不能履行时处于无违约责任可供追究的“真空”状态，义务方自觉履行时则协议得到履行，义务方懈怠履行时则协议等同于一张废纸，履行协议只约束“君子”无法约束“小人”。
法律责任的缺失使履行协议的履约状况处于一种放任的状态，因而给一些钻法律空子的奸猾之徒搞民事欺诈、“合法避法’留下了可乘之机，造成了一定的社会危害：1、协议失信问题。义务方对生效判决有能力履行，但看到不履行或不完全履行时也无法律责任，则懈怠履行；2、民事欺诈问题。为了缓和民事执行的压力，达到不履行或少履行义务的目的，则先与权利人签订一个履行协议，搞缓兵之计；在此期间转移资产，等权利人发现问题时义务方已“金蝉脱壳”了；3、恶意赖债问题：借订立履行协议恶意赖债，拖过申请执行期后一赖了之，使对方无可奈何，如本文开篇所举案例亦属此种情形。当失信、懈怠、欺诈等行为使履行协议得不到履行时，则会产生极为恶劣的社会影响：1、产生合同诚信等道德危机，对于整个社会的道德建设不利；2、易产生社会不安定因素，公法渠道不能救济就有可能导致权利方寻求非法途径解决，亦会使问题久拖不决；3、加剧司法资源的紧张状态，由于履行协议得不到保障，当事人则有可能不愿冒险而选择放弃履行协议这一方式而将未能履行的生效判决直接进入执行程序，使大量的生效民事判决都猬集于民事执行之一途。
违法必究，这是我们建设法治社会的基本要求。因此，应借鉴一般民事合同及执行和解协议的法律责任给履行协议设定法律责任：1、按判决生效之日起给付双倍迟延履行利息；2、权利方为达成履行协议所作的让步条件自动失效，权利方有权按生效判决确定的权利内容要求义务方实际履行；3、对其违约行为实行惩罚性经济制裁。
三、履行协议的法律救济：
㈠、法律救济的内涵：救济在经济领域，就是指帮助，使脱离困难或危险的意思。在法学领域，就是指某种权利受到或可能受到某种行为侵害时，如何纠正、矫正或者补救的问题。履行协议的法律救济，是指当履行协议得不到实际履行，权利方的权利受到侵害或得不到保障时，权利方有权寻求法律保护，依法请求有关机关采取法律措施，以保护其合法权益的活动。其主要特征：⑴、权利性：履行协议的法律救济是权利方所应当享有的一种权利，即当义务方不履行其法律义务之行为侵害了权利方的合法权益时，所享有的请求有关机关采取纠正、补救和保护措施的权利。⑵、事后性：事后性是指权利方只能在义务方不履行义务其权益受到侵害时才能行使，而不能主动、积极地行使这一权利，这是由救济的本质特征决定的。⑶、合法性：合法性是指权利方对于法律救济程序的启动必须符合法定的构成要件。这些构成要件包括权利主体及责任主体是履行协议双方当事人，客体是义务方不履行协议时所侵害的权利方的合法利益及国家的法律秩序。⑷、从属性：从权利产生的先后顺序和所处的地位分析，利害关系人的合法权益受到侵害前的权利为原权利，处于主权利的地位，其受到侵害时，救济权利随之产生，从某种意义上分析，这里的法律救济权则处于后位的，是从权利，具有从属性。
法律救济虽处于从属地位，但在保障履行协议的履行时具有十分重要的意义。主要体现在以下两个方面：⑴、法律救济是权利人的一项权利。如果法律救济权被剥夺，也就意味着将有可能丧失其应有的原权利，因为没有救济则没有权利；⑵、法律救济是权利主体的主权利能够实现的必要保障。当其权利受到侵害时，只有通过相应的法律救济的方法，其主权利才能恢复，其损失才能挽回。否则，即使法律对实体权利和程序权利规定的再细致、再完善，如果主体不能享有平等而公正的法律救济权利，不能平等的参与法律救济程序，那么，实体权利也就难以维护。
㈡、法律救济的途径：
既然违反履行协议的行为应承担法律责任，那么，法律就必须规定其追究违约责任的措施手段，即法律救济的途径，使“违约必究”得到实现。依据现行民法、合同法，合同当事人可以协商解决或向人民法院起诉；按民事诉讼法，败诉方不履行生效的民事判决胜诉方可向人民法院提起强制执行。因而，履行协议的法律救济途径有：1、依民法、合同法双方协商解决或向人民法院起诉。当协商不成或义务方又不履行协商的协议时，权利方有权向人民法院起诉。这一方式在法理上应当成立，则人民法院不应以“一事不再理”而拒之门外，但其诉讼的结果易导致“循环诉讼”，使围绕履行协议而产生的诉讼周而复始，不利于提高诉讼效率，还可能因此而增加当事人的讼累，浪费国家司法资源，因此，此一法律救济途径应当研究，斟酌慎行；2、依民事诉讼法进入执行程序。其障碍是解决现行法律对履行协议逾期丧失申请执行权的问题。笔者建议，对现行的民事诉讼法有关条款进行修改，既能与民事诉讼法相御接，简便易行，又避免了依民法、合同法重新向法院起诉的弊端，达到使权利方获得法律救济的目的。其具体作法是：对民事诉讼法相关条款进行修改，赋予履行协议的法律效力等同于执行和解协议的效力。⑴、对民事诉讼法第二百一十六条进行修改：将原文“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”修改为：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。不能在判决书确定的日期履行的，双方当事人可以达成履行协议。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”⑵、对民事诉讼法第二百一十九条第二款进行修改：将原文“前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算”修改为：“前款规定的期限，从法律文书规定履行期间或双方当事人达成的履行协议的最后一日起计算；法律文书、履行协议规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算”。
通过修改民事诉讼法将履行协议纳入民事执行程序的好处是：1、有利于发展完善履行协议这种法律形式，使一部份生效民事判决在具有法律救济保障的前提下无需经过执行程序而由双方当事人协议履行，符合“和为贵”的民族心理，有利于化解矛盾；2、有利于缓解法院“执行难”的问题，法的警示作用和惩戒作用将使履行协议的履行有了保障，减少了懈怠履行和民事欺诈行为的发生，进入执行程序的案子少了，能合理地利用司法资源，减少诉讼成本，产生法院、当事人双方“三赢”的效果。3、在实务中易于操作。如义务方不履行履行协议，则权利方可依据民事诉讼法执行程序申请强制执行，未增设新的诉讼程序，简便易行。4、具有良好的社会效果。既维护了协议的严肃性和法律的严肃性，也使当事人的合法利益得到了保障。
结论：有必要对现行民事诉讼法相关条款进行修改，明确履行协议的法律责任并赋予履行协议与和解协议同等的法律效力，使违反履行协议的行为得到公正公平的法律救济，以保护民事合同当事人的合法权益和促进民事诉讼法的日臻完善，适应社会主义市场经济发展的需要。

参考书：
1、刘家兴主编：《民事法学》，法律出版社，1998年7月第1版
2、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年第1版。
3、夏呤兰：《离婚救济制度之实证研究》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》 2003年第6期
4、《法学辞典》增订本，上海辞书出版社1984年12月第2版


辽宁省人大常委会


辽宁省兵役工作条例
辽宁省人大常委会


（1993年9月27日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过）

目 录

第一章 总 则
第二章 兵员征集
第三章 优待安置
第四章 民兵、预备役工作
第五章 经费保障
第六章 罚 则
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强人民军队和国防后备力量建设，做好征兵、民兵和预备役工作，根据《中华人民共和国兵役法》、《征兵工作条例》和《民兵工作条例》等法律、法规，结合我省实际情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于我省行政区域内一切机关、团体、企业事业单位和公民。
第三条 做好兵役工作是加强国防建设，保卫社会主义祖国的一项重要任务，是全社会的共同责任。依照法律服兵役和参加民兵组织，是每个公民应尽的光荣义务。适龄公民应踊跃报名应征，自觉履行兵役义务。
第四条 各级人民政府应把兵役工作纳入政府工作计划，实行领导负责制，确定一名领导分管，有关部门应履行各自的职责，协助兵役机关做好兵役工作。
第五条 机关、团体、企业事业单位、基层群众性自治组织，应当开展兵役法规的宣传，加强对公民自觉履行兵役义务的教育、国防教育和爱国主义教育，增加公民的国防观念、法制观念。
第六条 省军区、军分区、县（含县级市、区，下同）人民武装部负责本行政区域内的兵役工作。
乡、镇、街道、企业事业单位按照国家的有关规定设立人民武装部，负责本地区、本单位的兵役工作，未经省人民政府、省军区批准，不得撤销或者合并。
按规定不设立人民武装部的单位，应当确定一个部门并指定专人负责本单位的兵役工作。
第七条 机关、团体、企业事业单位应当承担兵役工作义务，把征兵、退伍安置、民兵和预备役工作纳入本单位工作计划，必须保证完成兵役工作任务。

第二章 兵员征集
第八条 县兵役机关应在每年九月三十日以前，组织基层单位对当年十二月三十一日前年满十八周岁的男性公民进行兵役登记、身体目测、病史调查和政治、文化初步审查，依法确定应服兵役、免服兵役和不得服兵役的人员。
第九条 国务院、中央军委征兵命令下达后，县以上人民政府应从兵役机关、公安、卫生、民政等有关部门抽调人员组成征兵办公室，承办征兵工作具体事宜。
第十条 各级卫生部门应根据征兵办公室的安排，抽调医务人员组成体检组或者指定医院负责征兵体检。征兵体检实行岗位责任制，严格执行《应征公民体格检查标准》，保证征兵体检质量。
第十一条 各级公安部门应根据征兵办公室的安排，抽调人员，按照《征集公民服现役政治条件》，对应征公民进行政治审查。政治审查实行逐级分工负责制。
第十二条 县人民政府征兵办公室审定新兵，应吸收接兵部队领导参加，共同审定。

第三章 优待安置
第十三条 义务兵入伍前是农业户口的，服役期间其承包责任田、山、林等予以保留。乡、镇人民政府每年应给予不低于本年度当地成年劳动力平均收入二分之一的优待金，当年兑现。
第十四条 义务兵入伍前是非农业户口的行业青年，服役期间其户口所在地县人民政府，应根据当地经济收入的实际情况给予优待。
第十五条 义务兵入伍前是机关、团体、企业事业单位职工的，服役期间，原单位应当给予优待。享受原单位在职职工转正定级、调升工资等各项待遇。
第十六条 义务兵退出现役后，各级人民政府及机关、团体、企业事业单位应当按照国家和省的有关规定妥善安置。本人自愿从事个体经营的，工商、税务、城建等部门应给予照顾。

第四章 民兵、预备役工作
第十七条 乡、镇和具备编兵条件的街道、企业事业单位应建立民兵组织。
第十八条 预备役部队的预任干部应履行职责，完成预备役部队的各项工作任务。
第十九条 民兵、民兵干部、预备役人员和专职人民武装干部，必须按规定参加军事训练。有民兵、预备役部队军事训练任务的基层单位，应组织本单位有关人员按规定参加军事训练。
第二十条 民兵军事训练由县人民武装部组织实施，按照总参谋部颁发的《民兵军事训练大纲》在训练基地分期分批进行；有条件的乡、镇和企业，按照县人民武装部的安排，也可自行组织民兵军事训练。
第二十一条 遭受重大自然灾害或者群众生活困难的地区，经省人民政府、省军区批准，可减少或者免除当年的民兵军事训练任务。

第五章 经费保障
第二十二条 兵役工作经费包括财政拨款、统筹经费。
财政拨款用于征兵和民兵工作。统筹经费用于农业户口的义务兵优待和农村民兵、预备役人员军事训练及误工补贴等。
第二十三条 财政拨款实行分级负担。兵役工作所需经费，每年由兵役机关向同级财政部门编报经费预算，经财政部门审核后，届时拨付。统筹经费由乡人民武装部会同农民负担主管部门制定收支计划，建立健全筹集、管理、使用制度。
第二十四条 县以上财政部门应会同兵役机关及有关部门依法对兵役工作经费进行监督和检查。

第六章 罚 则
第二十五条 对拒绝、逃避兵役登记经教育不改的适龄公民，由区或者乡、镇人民政府处以一百元至五百元罚款，并责令其补办兵役登记手续。
第二十六条 对应征公民拒绝、逃避征集经教育不改的，由县人民政府处以罚款。农业户口的，处以相当于当地一个义务兵三年优待金总额的罚款。非农业户口的，处以两千元至五千元罚款。
对有前款所列行为的应征公民，工商行政管理部门三年内不予核发营业执照，已有营业执照的予以吊销；教育行政部门三年内取消其报考高、中等院校资格；人才交流和劳动就业介绍机构三年内不予办理就业手续；在职人员所在单位不得为其调资晋级，并给予行政处分。
应征公民因拒绝、逃避征集被处罚后，仍然有义务依法服兵役。
第二十七条 对阻碍适龄公民应征和无正当理由拒绝接收安置退伍义务兵的单位，由县以上人民政府按未完成任务的人数，每人处以五千元到一万元罚款。对单位负责人处以五百元至一千元罚款。被处罚的单位仍然要按规定做好动员适龄公民应征和接收安置退伍义务兵的工作。
第二十八条 在兵役工作中为他人出具假户口、假学历、假诊断、假年龄证明及其他伪证的，由其所在单位或者上级主管部门，按管理权限给予行政处分。构成治安管理处罚的，按《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚。情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


第二十九条 对未按规定建立民兵组织、人民武装部和编配专职人民武装干部，或者未按规定完成民兵、预备役部队军事训练任务的单位，由县以上人民政府兵役机关予以通报批评，并责令其限期改正，逾期不改正的，对单位负责人和直接责任人按管理权限给予行政处分。
第三十条 罚款应出具财政部门统一印制的罚款票据，罚款全部上缴同级财政部门。
第三十一条 对处罚决定不服的单位和个人，可依法申请行政复议或向人民法院提出行政诉讼。
逾期不申请行政复议和向人民法院提出行政诉讼又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。
第三十二条 兵役工作人员和参加征兵工作的其他人员收受贿赂、营私舞弊、弄虚作假，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管部门按管理权限给予行政处分。情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十三条 本条例应用中的具体问题，由省人民政府兵役机关负责解释。
第三十四条 本条例自公布之日起施行。



1993年9月27日