国家经贸委


国家经济贸易委员会印发《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》的通知

1998年9月14日，国家经济贸易委员会


各省、自治区、直辖市、计划单列市经贸委（经委、计经委），新疆生产建设兵团经委，国务院有关部门：
随着我国利用外商直接投资工作的发展和国有企业改革的深化，国有企业利用外资除用于基本建设和技术改造投资外，还用于兼并国内其他企业、补充企业流动资金、偿还企业债务等形式的资产重组。为切实贯彻“积极、合理、有效”利用外资的方针，防止国有资产流失，确保国有企业权益，避免变相举借外债，根据国家有关法律、法规，必须对国有企业利用外商投资进行资产重组项目加以规范。现将《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》印发你们，请遵照执行。


第一条 为了加强对国有企业利用外商投资进行资产重组的管理，切实贯彻“积极、合理、有效”利用外资的方针，维护国有资产权益，推动国有企业改革，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及其他法律法规，制定本规定。
第二条 国有企业利用外商投资进行资产重组，主要是指国有企业利用外商直接投资兼并国内其他企业（以下简称兼并项目）、补充自有流动资金（以下简称补充流动资金项目）和偿还企业债务（以下简称偿债项目）的行为。
第三条 国有企业利用外商投资进行资产重组，必须遵循以下原则：
（一）严格遵守《指导外商投资方向暂行规定》及《外商投资产业指导目录》等法律法规；
（二）妥善安置下岗职工，不得损害职工的合法权益；
（三）切实维护国有资产权益，防止国有资产流失；
（四）保护债权人利益，不得以任何方式逃避银行债务。
第四条 国家经贸委会同有关部门负责指导国有企业利用外商投资进行资产重组。
第五条 国有企业利用外商投资进行资产重组的项目建议书可行性研究报告，按以下权限和程序审核：
（一）总投资（其中兼并项目总投资为兼并后企业的总资产，下同）在1亿美元（含1亿美元）以上的项目，由国务院有关部门，各省、自治区、直辖市及计划单列市经贸委（经委、计经委）报国家经贸委提出审查意见后，报国务院批准。
（二）总投资在1亿美元以下、3000万美元（含3000万美元）以上的项目，由国务院有关部门，各省、自治区、直辖市及计划单列市经贸委（经委、计经委）初审后，报国家经贸委审核。
（三）总投资在3000万美元以下的项目，由国务院有关部门，各省、自治区、直辖市及计划单列市经贸委（经委、计经委）审核，同时抄报国家经贸委备案，其权限不得下放。其中属于限制类（乙）的项目，按《指导外商投资方向暂行规定》办理。
第六条 项目报批文件应包括以下基本内容：
1．项目名称及地址；
2．国有企业名称、经营范围、技术力量、资产状况、经营状况；
3．外国投资者的名称、国别、注册登记证明、法定代表人证明、资信证明，技术实力，经营范围；
4．项目内容、发展目标和方向；
5．利用外资方式、规模，产品品种、生产能力，销售方向；
6．总投资、注册资本、投资各方投资比例及资金来源；
7．经营年限；
8．经济效益及社会效益分析；
9．外汇不能平衡的项目，应附国家外汇管理部门的批准意见；
10．企业主管部门（投资主体）的意见。
第七条 根据项目的不同类型，还应分别提供相关文件：
（一）兼并项目
1．兼并企业和被兼并企业概况（包括经营范围、生产规模、设备和技术水平、财务状况等）；
2．兼并企业和被兼并企业最近三年的资产负债表和损益表，以及被兼并企业财产清单；
3．兼并方案（包括兼并类型、资产和债务重组方式、兼并后企业的资产负债状况、经营范围、生产规模、产品的市场占有率等）；
4．外商出资方式、期限；
5．被兼并企业职工安置方案；
6．被兼并企业债权银行的意见；
7．兼并企业或被兼并企业所在省（区、市）企业兼并破产职工再就业协调小组的意见。兼并企业和被兼并企业已改制为公司的，还应提供股东会的兼并决议；
8．兼并企业和被兼并企业签订的兼并意见书；
9．经同级国有资产管理部门确认的国有资产评估报告（含被兼并企业中的国有资产）。
其中项目建议书可只包括第1、3、6、7项内容。
（二）补充流动资金项目
1．企业概况（包括经营范围、生产规模、产销状况、生产能力利用率、流动资金周转率、资产负债率）；
2．企业最近连续三年的资产负债表和损益表；
3．企业自有流动资金情况，企业流动资金的需求量及其测算依据；
4．外商出资方式、期限；
5．企业主要开户银行的意见；
6．经同级国有资产管理部门确认的国有资产评估报告。
其中项目建议书可只包括第1、3、5项内容。
（三）偿债项目
1．企业概况（包括经营范围和生产规模、设备和技术水平、总资产收益率、净资产收益率、投资回收期、贷款偿还期等）；
2．企业的债务状况（包括债务期限和币种结构、利率和还款方式、主要债权人、债务逾期情况等）；
3．企业最近连续三年的资产负债表和损益表；
4．偿债方案（包括与债权人达成的债务处置协议）；
5．经同级国有资产管理部门确认的国有资产评估报告。
其中项目建议书可只包括第1、2项内容。
第八条 合营后仍由国有资产占控股地位的兼并项目，符合条件的，可按照《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发〔1997〕10号）的规定享受有关政策。
第九条 国有企业利用外商投资进行资产重组，应在可行性研究报告中规定外国投资者应自营业执照核发之日起3个月内缴清出资。因特殊情况需延期缴付者，经审核批准后，应自营业执照核发之日起6个月内缴付全部出资额的60％以上，在1年内缴清全部出资。外国投资者在缴清出资前，只能按实际缴付出资额的比例享受权益。
第十条 经批准的可行性研究报告是制订合同（章程）的基本依据；如果合同（章程）与经批准的可行性研究报告内容不符，应征得可行性研究报告审核部门同意。
第十一条 国有企业利用香港特别行政区和台湾、澳门地区投资者的投资进行资产重组，适用于本规定。
非国有企业利用外商投资进行资产重组，参照本规定执行。
第十二条 本规定由国家经济贸易委员会负责解释，自发布之日起施行。


挪用公款罪客观要件的反思与重构

作者：绳宝森、郭小锋、李旺城


【内容摘要】挪用公款罪通说的客观要件为“归个人使用”和“（挪后）公款用途”，针对这一观点进行剖析与反思，重构符合挪用公款罪本质特征的客观要件——“挪用行为”，使得挪用公款罪之规定更为科学化、合理化。
【关键词】 挪用 归个人使用 公款用途 客观要件

《刑法》第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪…”据此可断，挪用公款罪的构成要件主要涵盖“挪用公款归个人使用”和“公款用途”两部分。而“公款用途”部分又可分为“消费型挪用公款”、“营利型挪用公款”和“非法型挪用公款”，其客观要件也是各不相同，从而极大地丰富了挪用公款罪客观要件的内涵。但是，随着对挪用公款罪研究的不断深入和近十年实践经验的积累，发现刑法及相关立法解释、司法解释所规定的挪用公款罪客观要件存在一些不合理因素，值得进一步商榷和探讨。
一、“挪用公款归个人使用”应否作为挪用公款罪的客观要件
笔者认为，“挪用公款归个人使用”不应规定为挪用公款罪的客观要件。其理由如下：
1、 挪用公款归个人使用仅表明公款去向，与挪用公款罪构成要无关。一般认为，犯罪构成是建立在行为的严重社会危害性的基础之上的，因而在考察决定挪用公款社会危害性程度的因素时，
2、 主要应立足于与挪用行为本身有关的因素，如挪用数额、挪用情节等。至于挪用公款后究竟归个人使用还是归单位使用，反映的只是公款的去向问题，与挪用行为本身并无直接联系。
2、挪用公款归个人使用作为挪用公款罪客观要件，破坏了刑事法律体系条文之间的内在统一性和协调性[1]。一般认为，在认定贪污罪的过程中，非法占有的财物去向不影响贪污罪的成立，只是作为量刑的法定或酌定情节，因而即便行为人在非法占有财物后将其挥霍、捐赠或归公所有也是如此。而刑法通论认为，贪污罪和挪用公款罪都属于贪污贿赂类型的犯罪，均为国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，既侵害了公共财物的所有权（挪用公款集中体现侵害公款使用权）也侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，故两者之间具有相似性和类比性。从罪与罪之间在构成要件上相互协调的角度看，贪污罪不区分归个人占有、使用还是归个人占有、使用，均构成贪污罪，那么挪用公款罪也不应当区分归个人使用还是归单位使用。
3、挪用公款归个人使用的社会危害性程度较挪用公款归单位使用的社会危害性程度要大，没有科学的理论依据。立法者之所以将挪用归个人使用情形评价为犯罪行为，而将挪用公款归单位使用情形排除在犯罪之外（后来全国人大常委会的立法解释对此有所松动），其主要着眼于“偿还能力”大小。但是，在评价挪用公款的社会危害性时应更多地关注挪用公款的数额、情节等方面，而不应过分考虑公款的偿还能力，即便挪用的公款不能偿还或者全部偿还，可以作为量刑情节予以考虑。实质上，立法者作这种无谓的区分，混淆了定罪与量刑之间本质的区别，将量刑阶段时考虑的因素提至定罪阶段，必然会导致罪状内涵的缩小，不利于打击和预防犯罪。
4、挪用公款归个人使用在理解与解释问题上出现了种种的困惑，也决定应取消“挪用公款归个人使用”这一客观要件。实践中，对“挪用公款归个人使用”的理解存在很大争议，对此司法机关和立法机关也是一再作出解释。例如，1998年4月6日最高人民法院通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》将“挪用公款归个人使用”解释为挪用公款给本人使用或者给他人使用，抑或给私有公司、私有企业使用；2001年9月18日最高人民法院又通过的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》将“挪用公款归个人使用”解释为以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用和为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用；2002年4月28日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》将“挪用公款归个人使用”解释为供本人、亲友或者其他自然人使用，以个人名义将公款供其他单位使用和个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。尽管每一次解释都具有其进步性和合理性，但是距离《刑法》第384条之规定却越来越远，已将“挪用公款归个人使用”解释得面目全非。笔者认为，产生分歧的根源在于立法者在画“蛇”后又多添一“足”——挪用公款归个人使用，致使后来越描越黑[2]。
二、“公款用途”应否作为挪用公款罪的客观要件
针对挪用公款归个人使用的三种不同用途，法律及司法解释相应规定了不同的挪用数额和挪用时间：公款用于营利活动、非法活动以外的，需挪用公款数额较大并且超过3个月未还才构成挪用公款罪；公款用于营利活动的，只需挪用公款数额较大即可构成挪用公款罪；而公款用于非法活动的， 既无挪用数额的限制，也无挪用时间的限制。这时，公款用途对挪用公款罪的成立起着决定性作用，实质上已成为挪用公款罪客观要件之一。但是，笔者认为，公款用途不应作为挪用公款罪的客观要件，其理由为：
1、公款用途属于犯罪动机的范畴，一般不应构成犯罪的客观要件。刑法通论认为，犯罪目的和犯罪动机存在本质性的区别。犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，而犯罪动机则是刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因就性质而言[3]，犯罪目的总是违法，犯罪动机则不一定违法。就行为对客体所起的作用来说，目的行为必然要侵害一定的客体，但动机行为则不一定对客体构成侵犯。因而在刑事司法中，总是根据目的行为定罪，而不是根据动机行为定罪。也正是基于此，刑事立法只能把目的行为规定为犯罪构成的客观要件，动机行为则于犯罪的成立不生影响[4]。。据此，《刑法》第384条对挪用公款罪客观要件的规定有悖于这一规律，因为在挪用公款犯罪过程中“挪用”行为属于目的行为，而挪用公款后支配公款行为属于动机行为，其公款具体用途并不影响挪用公款罪的成立。
2、公款用途并没有侵害挪用公款罪的犯罪客体。就行为对犯罪客体的作用来说，侵害公款使用权、国家工作人员职务的廉洁性的，是挪用公款中的“挪用”行为——目的行为，而非对公款后续的支配行为——动机行为，即便有些支配行为（如挪用公款进行赌博、走私等）也侵害了某种犯罪的客体，但其侵害的是另一种法律关系和犯罪客体。因而，从挪用公款的社会危害性来看，“挪用”行为总是违法的，伴随着社会的危害性，而公款支配行为则不一定违法，也不一定具有社会危害性。例如，行为人因投资证券的需要而挪用公款30万元，这里的挪用30万元是目的行为，是违法的，也是具有社会危害性的；投资证券则是动机行为，显然这一动机并不违法，也不具有社会危害性。又如行为人将挪用的公款给亲人治病，给孩子缴纳上大学的学费这一行为本身，并不是危害社会的行为。这表明了，挪用公款之后的公款具体用途的“支配行为”对挪用公款罪的构成并无影响。因此，刑法无需将公款用途的“支配行为”规定为挪用公款罪的客观要件。
3、将公款用途作为挪用公款罪的客观要件，同样破坏了刑事法律体系条文之间的内在逻辑关系。从犯罪客体上看，贪污罪和挪用公款罪同属于贪污贿赂犯罪，侵犯的是同类客体，具有同质性。而根据刑法规定发现，贪污罪中并没有将贪污后的公款用途作为贪污罪的客观要件，但是在实践中存在行为人贪污后公款用于营利活动、非法活动或其他活动的情形，这与刑法和相关司法解释对挪用公款罪的具体用途进行浓墨重彩的规定的做法形成了鲜明的对比，导致了刑法条文内在逻辑结构的失调。同样刑法对其他侵犯财产权能的犯罪，如受贿罪、职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪（不包括挪用资金罪）等均未以用途作为犯罪的构成要件。因而，刑法关于挪用公款罪用途的规定是有悖于刑法体系内在的逻辑关系。
三、“超过3个月未还”应否作为“消费型”挪用公款罪的客观要件
笔者认为，“超过3个月未还”不应作为“消费型”挪用公款罪的客观要件。其理由为：
　　1、将“超过3个月未还”作为“消费型”挪用公款罪的客观要件之一，不符合“挪用”一词的内涵。所谓“挪用”是指临时或暂时挪作他用，用完即还，其中包含了“临时”和“归还”之义，所以无需作出超过3个月未还的重复规定，否则，容易造成误解和歧义。例如，有人将“超过3个月未还”理解为挪用公款时间超过3个月且在案发时未主动归还，也即如果挪用公款超过3个月，但在案发时已经归还的，便不符合挪用公款罪的法定构成要件，不应视为犯罪。也有人将“超过3个月未还”理解为挪用公款在3个月期限内未归还的，构成犯罪，而如果在3个月内归还的，则不构成犯罪。
　　2、从刑诉法关于酌定不起诉的规定看，“超过3个月未还”也不应作为“消费型”挪用公款罪的客观要件之一。刑法之所以规定“消费型”挪用公款行为需要超过3个月未还，其主要的考虑是刑法的谦抑性原则和这类行为的社会危害性不大，尤其在行为人家人患有严重疾病的情况下而挪用公款的，法律实际上是允许短期的挪用公款，既体现法律的人道主义又体现法律的规范作用。看似合理，但是结合刑事诉讼法进行考察，发现上述情形完全可以通过不起诉原理予以解决，而非刑法在违背常人共识和理解的前提下刻意地去体现谦抑性和人道主义之规定。
3、行为人挪用公款（“消费型”）不超过3个月案发如何定性。按照现行刑法规定，行为人的挪用公款行为显然不构成犯罪。这样会导致一种很有意思的现象，行为人是否构成犯罪与检察机关侦查或侦破时间紧密相关，如果3个月后案发、公款未还的，则构成挪用公款罪，而如果3个月内案发、公款未还的，则不构成犯罪。但是，两行为并没有任何本质性区别，其结果却截然相反，原因在于不应将“超过3个月未还”作为“消费型”挪用公款罪的客观要件加以规定。
四、挪用公款罪客观要件应围绕“挪用”之行为进行重构
（一）命题必要性之论证
1、从挪用公款罪的本质特征看，长期以来，理论界和司法界较一致认为挪用公款罪的本质特征是“公款私用”。该观点的形成主要同挪用公款罪确立的历史背景相关，1988年1月21日全国人大会常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》首次确定挪用公款罪，时值计划经济阶段，这时期私的领域被视为雷区，也是刑法重点打击的对象，当然在挪用公款罪的规定中也有所体现，如“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用…”其中，主体为“国家工作人员、集体经济组织工作人员”、行为性质为“挪用公款归个人使用”，集中反映了对“公款私用”的打击。后来的1997年刑法对挪用公款罪的规定基本沿用1988年之规定，而后的高法、全国人大常委会出台的相关解释也是对“公款私用”思想修正和完善。但事实上，当前经济体制实现了由计划经济向市场经济的转变，社会经济生活中人们已接纳私的形态，而且挪用公款的犯罪形态也不再局限于挪用公款归个人使用，其根基条件已发生了本质性变化。如若仍坚持“公款私用”为挪用公款罪的本质特征，并依此来构建挪用公款罪的客观构成要件，势必导致挪用公款罪的外延缩小、法网疏漏，不利于打击和预防这类犯罪。因此，笔者认为，“挪用”行为才是挪用公款罪的本质特征，并依此来构建挪用公款罪的客观构成要件。
2、从“挪用”行为的内涵与外延看，所谓“挪用”，从其字面上理解，“挪”即移动，“用”指用途或使用之义，但此处“用途”特指公款原本的用途，而并非指挪用后公款的用途，因而“挪用公款”指具体指改变公款原本用途而作他用。虽然其内涵较为简单，但是其包含的外延却极为丰富，“挪用”行为不仅涵盖了公款私用、公款他用，而且还涵盖了行为人谋取利益的挪用和不谋取利益的挪用等内容。事实上，立足于当今社会的需要和挪用公款的本意，挪用公款罪规范的对象应为国家工作人员利用职务之便将用途明确的公款挪作他用的行为。
3、从司法实践的角度看，围绕“挪用”行为构建挪用公款罪客观构成要件便于司法操作。事实上，操作方便与否在一定程度上决定某一罪名规定得是否合理，因为再好的规定最终还是要付诸实践。就目前挪用公款罪的司法实践而言，操作难度相当大，主要源于法律规定的赘琐所致。例如“归个人使用”要件，相关法律、立法解释、司法解释对此反复进行解释，最终确定其含义为“（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；（2）以个人名义将公款供其他单位使用；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。”这里的“其他单位”是否包括个体工商户和不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业，以及个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，为何须要谋取个人利益等问题，都是法律对挪用公款罪客观要件规定赘琐的表现。实际上，不论以个人名义将公款供国有企业、法人资格企业使用，还是供个体工商户和不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用；也不论个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益，还是没有谋取个人利益，均应构成挪用公款罪。因此，笔者认为，法律没有必要进行这种赘琐的规定，相反可以将一些条件规定为情节犯或者加重犯。
（二）应围绕“挪用”行为构建挪用公款罪客观要件
根据刑法罪状原理，挪用公款罪围绕“挪用”行为构建挪用公款罪要件应采取简单罪状的形式进行表述。这样，直接涉及到挪用公款罪法律条文的修改。对照现行刑法条文，笔者建议作如下修改：
（刑法）第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
　　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的，从重处罚。
修改后挪用公款罪的特征是：客体要件为侵害公款使用权和国家工作人员的廉洁性；客观方面表现为挪用行为，即擅自改变公款使用权或用途；主体要件为国家工作人员；主观方面为直接故意，即明知自己挪用公款的行为会发生社会危害的结果，并且希望这种结果发生；加重要件为挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物之行为。